律师办理行政诉讼案件操作指引(2016)

2017-02-10 来源:上海市律协 浏览:0


第一章 总则

第一条 为了保障律师依法履行职责,规范律师承办行政诉讼案件的执业行为,根据《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国律师法》和最高人民法院相关司法解释及其他相关规定,制定本操作指引。

第二条 律师承办行政诉讼案件,应坚持以事实为依据,以法律为准绳的原则,恪守律师职业道德和执业纪律,不受行政机关、其他组织和个人的非法干涉,维护当事人的合法权益和法律的正确实施。

第三条 律师承办行政诉讼案件,应在被委托的权限内依法履行代理职责。

第四条 律师承办行政诉讼案件,应保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密,不得泄露当事人的隐私。


第二章 接受委托

第一节 一般规定

第五条 律师承办行政诉讼案件,应当由律师事务所统一接受委托,由律师事务所与公民、法人、其他组织等当事人签订书面委托合同,办理委托手续,指派1至2名执业律师承办行政诉讼案件。

律师不得私自接受委托。

律师事务所不得指派实习律师单独承办行政诉讼案件。

第六条 无民事行为能力、限制民事行为能力的当事人要求委托律师的,律师事务所应当与其法定代理人办理委托手续。

第七条 委托手续包括以下内容:

(一)律师事务所与委托人签署《聘请律师合同》一式两份,一份交委托人,一份交承办律师附卷存档;

(二)律师事务所与委托人签署授权委托书一式三份,一份交受理案件的人民法院,一份交承办律师附卷存档,一份委托人留存;

(三)出具律师事务所函一份,呈送受理案件的人民法院。

(四)律师事务所对接受委托的案件进行编号、登记。

律师事务所与委托人签署的聘请律师合同及授权委托书,应载明具体的承办律师、委托事项和权限。委托权限宜注明是一般授权还是特别授权。代为进行立案,变更、放弃、承认诉讼请求,提起上诉,转委托,签收法律文书,行政赔偿、补偿等依法可以调解的案件中的调解等代理行为,应当有委托人的特别授权;未注明的,视为一般授权。

第八条 律师事务所接受委托后,无正当理由,不应终止委托关系。但是符合《律师执业行为规范》第五十八条规定的除外。

律师事务所接受委托后,承办律师不履行或者因特殊情况不能履行代理义务的,律师事务所应及时告知委托人并征得委托人同意后,更换承办律师。

第九条 有下列情形之一的,律师事务所不应接受委托:

(一)已经接受同一案件中对方当事人或有利益冲突的第三人委托的;

(二)已经在一审程序或二审程序中为一方当事人担任代理人的,二审程序或再审程序中对方当事人又来委托的;

(三)《律师法》、《上海市律师协会律师执业利益冲突认定和处理规则》等法律规范、行业规范规定不能接受委托的其他情形。

 

第二节 接受原告委托


第十条 对人民法院已经受理立案的行政诉讼案件,可接受该案原告的委托。

对公民、法人或其他组织拟提起行政诉讼的,在接受委托之前,应审核该起诉是否符合属于人民法院的受案范围、拟起诉的当事人是否具有原告的诉讼主体资格、起诉是否超过起诉期限等起诉条件。符合起诉条件的,可接受该当事人的委托;不符合起诉条件的,应当向当事人说明情况,当事人坚持诉讼的,律师在告知当事人诉讼风险并由当事人签字记录在卷后,可以接受委托。

第十一条 公民、法人或其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益,拟向人民法院提起行政诉讼,能提供初步证据证明其起诉符合《行政诉讼法》第十二条规定的,属于人民法院的受案范围。

前款所称行政行为,包括法律、法规、规章 授权的组织作出的行政行为。

第十二条 公民、法人或者其他组织对下列事项或行为拟提起行政诉讼的,应告知其不属于人民法院行政诉讼的受案范围,律师事务所不能接受其委托:

(一)国防、外交等国家行为;

(二)行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令;

(三)行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定;

(四)法律规定由行政机关最终裁决的行政行为;

(五)公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为;

(六)调解行为及法律规定的仲裁行为;

(七)不具有强制力的行政指导行为;

(八)驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为;

(九)对该公民、法人或者其他组织的权利义务不产生实际影响的行为。

除前款所列情形外,原则上可以接受当事人的委托。

第十三条 行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织,拟提起行政诉讼的,具有原告的诉讼主体资格。

有下列情形之一的,拟提起行政诉讼的公民、法人或者其他组织,也具有原告的诉讼主体资格:

(一)被诉的行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的;

(二)与被诉的行政复议决定有法律上利害关系或者在复议程序中被追加为第三人的;

(三)要求主管行政机关依法追究加害人法律责任的;

(四)与撤销或者变更行政行为有法律上利害关系的。

第十四条 有权提起诉讼的公民死亡或被依法宣告死亡,其近亲属可以作为原告委托律师。

有权提起诉讼的法人或者其他组织终止,承受其权利的法人或者其他组织可以作为原告委托律师。

第十五条 公民因被限制人身自由而不能提起诉讼和办理委托律师手续,其近亲属依其口头或书面委托以该公民的名义提起诉讼的,律师事务所可以与受托的近亲属办理委托手续。

前款和第十四条第一款所称的近亲属,包括当事人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。

第十六条 同案原告为5人以上的,律师事务所宜告知同案原告应当推选1至5名诉讼代表人参加诉讼。同案原告已经推选出诉讼代表人或由人民法院指定诉讼代表人的,被推选或被指定的诉讼代表人具有代表同案其他原告聘请律师的权限的,律师事务所可以与该诉讼代表人办理委托手续。

 

第三节 接受其他当事人的委托

 

第十七条 接受被告或第三人的委托,应在人民法院向被告或第三人送达起诉状副本后,或者第三人申请参加诉讼时办理委托手续。

第十八条 两个以上行政机关因共同作出同一行政行为被人民法院列为共同被告的,共同被告聘请同一律师或同一个律师事务所的不同的律师,应与各被告分别办理委托手续。

作出原行政行为的行政机关和复议机关被列为共同被告的,同一个律师事务所不宜同时接受该共同被告的委托,以接受其中一个被告的委托为宜。

第十九条 接受被告的委托时,可以指派1至2名律师作为该被告的诉讼代理人,并提醒被告其负责人应当出庭应诉;被告负责人不能出庭的,律师应当提醒被告委托行政机关相应的工作人员出庭。

被告不委托其工作人员出庭的,可以指派1至2名律师作为该被告的诉讼代理人参加庭审;被告委托其1名工作人员出庭的,宜指派1名律师作为该被告的诉讼代理人参加庭审。

行政机关作为第三人的,接受其委托时,参照本条第一款、第二款办理。

第二十条 接受上诉人、被上诉人或其他当事人的委托担任二审代理人的,宜在一审判决、裁定送达后办理委托手续,但已代理一审并与委托人另有约定的除外。

当事人未在一审判决送达之日起十五日内,或者未在一审裁定送达之日起十日内提起上诉的,律师事务所不应接受其委托担任二审代理人。但是,一审的对方当事人或第三人依法已提起上诉的除外。

第二十一条 接受再审案件当事人的委托,宜在人民法院的判决、裁定发生法律效力后办理委托手续,但已代理一审或二审并与委托人另有约定的除外。

当事人向上一级人民法院申请再审,应当在判决、裁定或者调解书发生法律效力后六个月内提出。有下列情形之一的,自知道或应当知道之日起六个月内提出:

(一)有新的证据,足以推翻原判决、裁定的;

(二)原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的;

(三)据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的;

(四)审判人员审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。

超过前款规定的期限申请再审,要求委托律师代理的,律师事务所一般不宜接受委托。

第二十二条 公民、法人或者其他组织单独就行政损害赔偿要求委托律师的,律师事务所宜根据下列情形,分别办理:

(一)当事人向人民法院起诉,人民法院已经受理立案的,律师事务所可以接受该当事人的委托,指派律师担任其行政赔偿案件的代理人;

(二)当事人请求行政损害赔偿,但尚未由赔偿义务机关先行处理的,律师事务所可以接受该当事人的委托,指派律师担任其向赔偿义务机关请求赔偿的非诉讼代理人;

(三)当事人对赔偿义务机关的损害赔偿处理不服,拟向人民法院提起诉讼的,律师事务所可以接受该当事人的委托,指派律师担任其行政赔偿诉讼的代理人;

(四)行政行为被人民法院生效裁判文书撤销或确认为违法,或被复议机关决定撤销,或由作出该行政行为的行政机关自行撤销的,当事人就该行政行为请求行政损害赔偿的,律师事务所可以接受该当事人的委托,指派律师担任其行政赔偿案件的代理人。

 

第三章 起诉和应诉

 

第一节 准备起诉材料

 

第二十三条 起诉材料主要是指起诉状和证明起诉符合法定条件的相关证据材料。

第二十四条 律师依据当事人的请求,可为其代写起诉状。

起诉状应当根据案件的事实和理由,分别提出下列诉讼请求:

(一)认为行政行为具有行政诉讼法第七十条规定情形之一的,可请求判决撤销或者部分撤销被诉行政行为,认为行政行为给当事人造成损失的,可一并提出行政赔偿请求;

(二)要求行政机关履行相关法定职责或者履行给付义务的,可区分以下情形提出相应的诉讼请求:

1、认为行政机关以明示的形式拒绝履行法定职责或给付义务的,可请求判决撤销被告作出的相关行政行为,同时请求判决行政机关在一定期限内履行法定职责或者给付义务;

2、认为行政机关以不作为的形式在法定期间内未履行法定职责或给付义务的,可在请求判决确认被告不作为的行为违法的同时,一并请求判决行政机关在一定期限内履行法定职责或者给付义务,或者单独请求判决行政机关在一定期限内履行法定职责或者给付义务;

3、认为行政机关不履行法定职责或给付义务给当事人造成损失的,可一并提出行政赔偿请求。

(三)认为行政行为具有行政诉讼法第七十四条第一款、第二款规定情形之一的,可请求判决确认被诉行政行为违法,认为行政行为给当事人造成损失的,可一并提出行政赔偿请求;

(四)认为行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形的,可请求判决确认被诉行政行为无效,认为行政行为给当事人造成损失的,可一并提出行政赔偿请求;

(五)认为行政处罚明显不当,或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定有错误的,可请求判决变更被诉行政行为;

(六)对行政行为合法性没有异议,但认为行政机关对当事人未依法给予补偿的,可请求判决行政机关予以补偿;

(七)对于行政协议争议,可区别以下情形提出相应的诉讼请求;

1、认为被告不依法履行、未按照约定履行协议或者单方变更、解除协议违法的,可请求判决确认协议有效、判决被告继续履行协议,并明确继续履行的具体内容;认为被告无法继续履行或者继续履行已无实际意义的,可请求判决被告采取相应的补救措施;给当事人造成损失的,可请求判决被告予以赔偿;

2、认为行政协议具备解除条件,或者认为行政协议无效的,可请求判决解除协议或者确认协议无效;

3、认为被告因公共利益需要或者其他法定理由单方变更、解除协议合法,但未依法给予补偿或者给当事人造成损失的,可请求判决被告予以补偿。

(八)认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件(不含规章)不合法,在对行政行为提起诉讼时,可以一并请求对该规范性文件进行审查。

(九)在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中,当事人需要申请人民法院一并解决相关民事争议的,可按民事法律规范的相关规定,提出解决相关民事争议的诉讼请求。

(十)其他诉讼请求。

第二十五条 起诉状正本用于向人民法院递交,同时应按被告人数准备副本。起诉状正本和副本必须由原告亲自签字署名,原告是法人或其他组织的,必须加盖其公章。

第二十六条 证明起诉符合法定条件的相关证据,包括但不限于以下材料:

(一)被诉行政行为客观存在的证据,如《行政处罚决定书》等;

(二)原告是被诉行政行为的相对人,或者与被诉行政行为有利害关系的相关证据;

(三)在起诉被告不作为的案件中,证明原告已提出申请的证据,如行政许可申请书、要求履行法定职责的申请书等,以及该文书已送达至被告的证据,如邮寄凭证;

(四)在法律、法规规定应当先向行政机关申请复议,对复议决定不服再向人民法院提起诉讼的案件中,证明原告已申请行政复议、复议机关已作出复议决定的证据,如《行政复议决定书》等。

 

第二节 确定管辖

 

第二十七条 律师接受原告委托,代为提起诉讼的,应注意根据不同情形,依法确定案件管辖的人民法院。

第二十八条 行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件,也可以由复议机关所在地人民法院管辖。

作出原行政行为的行政机关和复议机关为共同被告的,以作出原行政行为的行政机关确定案件的级别管辖。

第二十九条 下列一审行政诉讼案件,应当向被告所在地的中级人民法院提起诉讼:

(一)对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件;

(二)海关处理的案件、国际贸易行政诉讼案件;

(三)本辖区内社会影响重大的共同诉讼、集团诉讼案件;

(四)本辖区内重大涉外或者重大涉及香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的案件;

(五)本辖区内其他重大、复杂的案件;

(六)其他法律规定由中级人民法院管辖的案件。

第三十条 下列一审行政诉讼案件,应当向被告所在地高级人民法院指定的中级人民法院或者被告所在地高级人民法院提起诉讼:

(一)反倾销行政诉讼案件;

(二)反补贴行政诉讼案件。

第三十一条 对限制人身自由的行政强制措施不服,应当向被告所在地或者原告所在地人民法院提起行政诉讼。

前款所称的原告所在地,包括原告的户籍所在地、经常居住地和被限制人身自由地。

行政机关基于同一事实既对人身又对财产实施行政处罚或者采取行政强制措施的,被限制人身自由的公民、被扣押或没收财产的公民、法人或者其他组织对上述行为均不服的,既可以向被告所在地人民法院提起诉讼,也可以向原告所在地人民法院提起诉讼,由受诉人民法院一并管辖。

第三十二条 因不动产提起的行政诉讼,应当向不动产所在地人民法院起诉。

第三十三条 两个以上人民法院都有管辖权的案件,可以选择其中一个人民法院提起诉讼。如果向两个以上有管辖权的人民法院提起诉讼的,由最先立案的人民法院管辖。

第三十四条 根据行政诉讼法的有关规定,经最高人民法院批准,高级人民法院根据审判工作的实际情况,确定并公布相关人民法院跨行政区域管辖行政案件的,律师应按人民法院的相关规定办理。

 

第三节 起诉和法院立案

 

第三十五条 起诉一般由当事人自己向人民法院递交起诉状。依据当事人的委托,律师可以代为向人民法院递交经原告签署的起诉状。

律师应当根据不同情况,分别在下列起诉期限内及时向人民法院递交起诉状:

(一)经过行政复议的,应当在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。法律另有规定的除外。

(二)当事人申请复议,复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定;但法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂,可以延长复议期限,延长期限最多不超过三十日。复议机关逾期不作决定的,应当在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼。法律另有规定的除外。

(三)未经行政复议程序,原告直接向人民法院起诉的,应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出起诉,法律另有规定的除外。

(四)当事人申请行政机关履行法定职责,行政机关应当在接到申请之日起两个月内履行,法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的,从其规定。对行政机关不履行法定职责提起诉讼的,应当在行政机关履行法定职责期限届满之日起六个月内提出。

(五)当事人不知道行政机关作出行政行为的,因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起不得超过二十年,其他案件自行政行为作出之日起不得超过五年。

(六)当事人因不可抗力或者其他不属于其自身的原因耽误起诉期限的,被耽误的时间不计算在起诉期限内。当事人因其他特殊情况耽误起诉期限的,在障碍消除后十日内,可以申请延长期限,是否准许由人民法院决定。

第三十六条 向人民法院递交起诉状的同时,还应提交原告主体资格等能够证明起诉符合法定条件的有关证据材料。已办理委托律师手续的,律师应及时向人民法院提交授权委托书和律师事务所函。

第三十七条 向人民法院递交起诉状和证据材料后,人民法院认为起诉状内容或材料有欠缺,并告知当事人需要补正的内容、补充的材料及期限的,律师应当及时指导、协助当事人进行修正或补充。补正材料应在指定期限内向人民法院提交。

第三十八条 向人民法院递交起诉状,或者经人民法院告知需要补正后递交起诉状、补正材料时,人民法院当场登记立案的,可向人民法院索取立案通知书等受理立案文书;人民法院当场不能判断是否符合起诉条件的,可要求人民法院接受起诉状,并出具注明收到日期的书面凭证。

第三十九条 对于人民法院不接收起诉状、接收起诉状后不出具书面凭证,以及不一次性告知当事人需要补正的起诉状内容的,律师可以告知当事人有权向上级人民法院投诉。

第四十条 当事人或律师接到人民法院的立案通知书后,律师应当立即提醒或通知当事人在规定的期限内及时交纳诉讼费。当事人交纳诉讼费确有困难的,律师可以告知或帮助当事人按照《诉讼费用交纳办法》等有关规定向人民法院申请缓交、减交或者免交诉讼费。

第四十一条 律师接到人民法院不予立案的裁定书后,应当立即将裁定书转交给当事人,并告知当事人有权在裁定书送达之日(以代理人或当事人较早签收时为准)起十日内向上一级人民法院提起上诉。依据当事人的委托,律师可以代理当事人向上一级人民法院上诉。

第四十二条 人民法院自接收起诉状,或者经人民法院告知需要补正后接收起诉状及补正材料之日起七日内既不立案,又不作出不予立案裁定的,律师应当告知当事人有权向上一级人民法院起诉,也可依据当事人的委托,代理当事人向上一级人民法院起诉。

 

第四节 代理被告应诉

 

第四十三条 对人民法院送达的起诉状副本,律师应迅速并重点审查下列事项:

(一)被诉的行政行为是否客观存在;

(二)被诉行政机关是否依法应被列为被告;

(三)原告的起诉是否符合行政诉讼法及有关司法解释规定的受案范围;

(四)起诉人是否具备原告的资格;

(五)受诉人民法院有无管辖权;

(六)起诉是否超过起诉期限;

(七)是否遗漏诉讼当事人。

第四十四条 律师应告知被告其应当在收到起诉状副本之日起十五日内(适用简易程序的为十日内)向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件,并提出答辩状,如果不提供或者无正当理由逾期提供证据的,该行政行为将被视为没有相应证据。

律师应当协助被告,将被告作出行政行为的证据和所依据的规范性文件等有关材料进行整理,制作证据目录,按对方当事人人数提出副本,并在规定期限内向人民法院提交。

律师代理复议机关的,应协助被告将作出复议决定的证据和依据在规定期限内向人民法院提交。

律师根据被告要求,可代写答辩状,并在规定期限内向人民法院提交。

第四十五条 因不可抗力或者客观上不能控制的其他正当事由,不能在规定期限内提供证据的,律师应告知被告其应当在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提出延期举证的书面申请,经人民法院准许延期提供的,应当在正当事由消除后十日内提供证据,或在人民法院指定的期限内提交证据。

第四十六条 律师若发现案件不属于受诉人民法院管辖,应及时告知被告,并可建议或根据被告的要求,在被告答辩期内以书面形式向人民法院提出管辖权异议。


第四章 证据

第一节 一般规定

第四十七条 证据包括:

(一)书证;

(二)物证;

(三)视听资料;

(四)电子数据

(五)证人证言;

(六)当事人的陈述;

(七)鉴定意见;

(八)勘验笔录、现场笔录。

第四十八条 律师调查、收集、提供证据,应合法、客观、全面、及时。

第四十九条 律师不得伪造、变造证据,不得隐匿、毁灭证据,不得故意提供虚假证据或者威胁、利诱他人提供虚假证据,不得妨碍对方当事人合法取得证据,不得指使、贿买、胁迫他人作伪证或者威胁、阻止证人作证。

第五十条 律师调查、收集与本案有关的证据,应当由律师事务所出具介绍信,并出示律师执业证。向证人调查取证时,以两人以上共同进行为宜。

第五十一条 律师收集书证、物证应收集原件、原物;收集原件、原物有困难的,可以收集与原件、原物核对无误的复制件、照片、节录本、录像。由有关部门保管的书证原件,收集复制件、影印件或者抄录件时,应当注明出处,经该部门核对无异后加盖其印章。收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的,应收集原始载体;收集原始载体确有困难的,可以收集复制件,但应注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等,声音资料应当附有该声音内容的文字记录。

第五十二条 律师对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当依照法律规定保密,向法院提交时应当作出明确标注,不得在公开开庭时出示。

第五十三条 律师认为需要就查明事实的专门性问题进行鉴定的,应及时告知委托人并代理其向人民法院申请鉴定。

第五十四条 担任被告代理人的律师,应协助被告对其作出的行政行为进行举证。

担任第三人代理人的律师,应以维护第三人合法权益为原则提供证据。

 

第二节 向委托人收集证据

 

第五十五条 律师接受原告委托,应要求委托人提供其所知道的案件的一切事实,并提供以下证据:

(一)证明起诉符合法定条件的证据以及被诉行政行为存在的依据;

(二)依法应经复议才能起诉的,应提供已经过复议程序的证据;

(三)在起诉被告不履行法定职责的案件中,原告应当提供其向被告提出申请的证据。但被告应当依职权主动履行法定职责的及原告因正当理由不能提供证据的除外; 

(四)在行政赔偿、补偿的案件中,对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的除外。

(五)对被诉行政行为提出反驳理由的事实依据。

第五十六条 律师应注意,原告可以提供证明被诉行政行为违法的证据。但是,原告提供的证据不成立的,并不免除被告对被诉行政行为合法性的举证责任。

第五十七条 律师接受被告委托,应要求委托人提供其作出行政行为的证据和所依据的规范性文件,包括下列证据和材料:

(一)证明被告有权作出行政行为的职权依据;

(二)证明被告执法程序的事实依据和相应的程序性规范依据;

(三)被告作出行政行为所认定的事实的证据;

(四)被告执法目的合法的依据;

(五)被告作出行政行为适当的依据;

(六)被告作出行政行为的法律依据;

(七)认为原告应复议前置而未申请复议或起诉超过起诉期限的证据;

(八)在原告起诉被告不履行法定职责的案件中,主张非被告法定职责、被告已经履行法定职责等原告诉讼请求不能成立的事实依据和法律依据;

(九)在行政赔偿、补偿的案件中,因被告的原因导致原告无法对行政行为造成的损害举证的,被告应当提供行政行为对原告造成损害的事实依据;

(十)其他相关证据和材料。

第五十八条 律师接受作出复议决定的被告委托,如被告维持原行政行为的,应要求被告提供其复议程序的事实依据和相应的程序性规范依据;如被告改变原行政行为的,还应要求被告提供改变原行政行为的处理结果的事实依据和法律依据。

第五十九条 律师向委托人收集证据材料,一般保存与原件核对无误的复印件,原件由委托人自行保管。律师确需暂时保管证据材料原件的,必须妥善保管,不得遗失或毁损,使用完毕应及时归还委托人,并应由委托人签收。

第六十条 对委托人陈述的案件事实,律师应制作谈话笔录,并由陈述人签名。

第六十一条 委托人能够提供证据及证据线索而不提供的,在告知其不提供证据及证据线索将会产生的法律后果后,委托人仍不提供的,视为委托人隐瞒事实真相,如委托人隐瞒的是与案件有关的重要事实或证据,律师可以拒绝代理;也可在向委托人讲明法律后果后,以已有的证据、事实完成代理。

 

第三节 向证人调查和收集证据

 

第六十二条 担任原告代理人的律师,可以向证人调查、收集证据,但法律另有规定的除外。

第六十三条 担任被告代理人的律师,在诉讼过程中,不得自行向原告、第三人和证人收集证据,发生下列情况之一的除外:

(一)原告或者第三人提出了其在行政处理程序中没有提出的理由或者证据的,经人民法院准许,被告可以补充证据;

(二)人民法院要求提供或者补充证据。

第六十四条 律师在向证人调查、收集证据时,应首先告知律师身份,出示律师执业证;告知证人应如实反映与本案有关的情况,并向其讲明作伪证应负的法律责任。

第六十五条 律师向证人调查、收集证据,可以由证人自己书写证言内容,证人不能自己书写的,可由他人代为书写,由证人签名、盖章或按指纹等方式确认。证人证言应注明姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况,并注明出具证言的日期,附上证人身份证复印件等证明证人身份的文件。

有关单位提供的证明材料,应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章,并加盖单位印章。

第六十六条 律师调查、收集与本案有关的材料,可以采用制作调查笔录及法律规定的其他方式。

调查笔录应载明调查人、被调查人及其基本身份情况、被调查人与本案当事人的关系、调查时间、调查地点、调查内容、调查笔录制作人等基本情况;还宜载明律师身份介绍、律师要求被调查人实事求是作证等内容,以及调查事项发生的时间、地点、人物、经过、结果等与本案有关的情况。

第六十七条 律师制作调查笔录,应全面、准确地记录调查内容,并交由被调查人阅读或向其宣读。如有修改补充,应由被调查人在修改、补充处签名或加盖印章或其他方式确认。经确认无误后,由调查人、被调查人、记录人签名、盖章或其他方式确认,并署上日期。

第六十八条 律师在向证人调查、收集证据时,如需录音、录像,宜征得证人的明确同意。

第六十九条 律师从国家机关抄录、复制与本案有关的材料时,应尊重事实和忠实于原件,并经该国家机关以加盖印章等方式确认。

第七十条 律师向对方当事人或第三人调查、收集证据,应遵守本节的有关规定。

 

第四节 申请人民法院调取证据

 

第七十一条 律师因客观原因无法收集证据的,应及时向人民法院申请调查令或依法申请人民法院调取。律师申请调查令,应向人民法院递交书面申请,并提供律师执业证复印件,申请书应写明拟调取的证据内容及其要证明的案件事实,证据持有人的姓名或名称、住址等基本情况以及申请调查令的原因。

第七十二条 与案件有关的下列证据,原告及其代理律师或者第三人及其代理律师不能自行收集的,可以申请人民法院调取:
(一)由国家机关保存而须由人民法院调取的证据;
(二)涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据;
(三)确因客观原因不能自行收集的其他证据。 

律师申请人民法院调取证据,应在所代理的当事人的举证期限内向人民法院递交书面申请,并向人民法院提供证据线索。申请书应写明证据持有人的姓名或名称、住址等基本情况,拟调取证据的内容;申请调取证据的原因及其要证明的案件事实。

第七十三条 当事人应提供而无法提供证据原件或者原物的,律师应告知当事人或者代理当事人申请人民法院调取该证据。

第七十四条 人民法院接受申请调取该证据时,要求律师协助调查收集证据的,律师应予以协助。

人民法院认为不符合调取证据条件,作出不予调取通知的,律师可代理当事人在收到通知书之日起三日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。

第七十五条 担任原告或者第三人诉讼代理人的律师,根据案情需要或者委托人提出需要勘验现场、重新勘验现场的,或者需要对专门性问题进行鉴定、重新鉴定的,应依授权及时代理委托人向人民法院书面提出勘验申请或者鉴定申请,并说明申请的理由。

 

第五节 证据保全

 

第七十六条 在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,律师应在征得委托人同意后,及时代理其向人民法院申请保全证据。

第七十七条 申请证据保全应在举证期限届满前书面提出,并说明证据的名称和地点、保全的内容和范围、申请保全的理由等事项。

 

第六节 证据的审查、整理和提交

 

第七十八条 对收集的证据,律师应审查其是否符合真实性、关联性和合法性,审查从以下几个方面进行:

(一)证据的来源是否真实、可靠和合法;

(二)证据形成和制作的形式要件是否完备和合法;

(三)证据的内容是否清楚而无歧义,能否证明与案件有关的事实;

(四)各个证据间的关系是否互相印证,有无彼此矛盾之处;

(五)证据提供的基本情况及其与本案或本案当事人是否存在法律上的利害关系;

(六)证据是否涉及国家秘密、当事人的商业秘密或者个人隐私;

(七)其他需要审查的内容或形式。

第七十九条 对收集的证据,律师应帮助当事人进行整理,将拟提交的证据材料分类编号、在页面右下角标注页码,并编制证据目录。

证据目录应包括证据编号和页码、证据名称、来源、证明对象等内容,并由当事人签名或盖章,注明提交日期。

第八十条 担任原告或者第三人代理人的律师应当注意举证期限的有关规定,原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日向一审人民法院提供证据;法律或者人民法院另行规定提交证据期限的,应在该规定期限内提交;因正当事由申请延期提供证据的,经人民法院准许,可以在法庭调查中提供;逾期提供证据的,视为放弃举证权利。原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据,人民法院不予接纳。

因客观原因不能在前款规定期限内提交证据的,律师应代理当事人向人民法院说明情况并书面申请延期提交证据。

第八十一条 担任被告代理人的律师,应在被告收到起诉状副本之日起十五日内(适用简易程序的为十日内)将被告作出行政行为的证据和所依据的规范性文件向一审人民法院提交。人民法院准许被告补充相关证据的,应在人民法院规定期限内提交。

第八十二条 被告因不可抗力等正当事由在法定提交证据期限内不能提供证据的,担任被告代理人的律师应代被告书面向人民法院申请延期提供并阐明理由。

 

第五章 一审程序中的律师代理

第一节 一般规定


第八十三条 在行政诉讼期间,被诉行政行为原则上不停止执行。但是,符合法律规定情形的,由人民法院裁定停止执行。

有下列情形之一的,律师可以代理相关当事人向人民法院申请停止执行:

(一)被告认为需要停止执行的;

(二)原告或者利害关系人认为该行政行为的执行会造成难以弥补的损失,并且停止执行不损害国家利益、社会公共利益的;

(三)法律、法规规定停止执行的。

当事人对停止执行或者不停止执行的裁定不服的,律师可以代理当事人申请复议一次。

第八十四条 原告起诉行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障金和工伤、医疗社会保险金的案件,权利义务关系明确、不先予执行将严重影响原告生活的,律师应告知原告其有权申请先予执行,并可以根据原告的要求代其向人民法院提出先予执行的申请。

第八十五条 对于因一方当事人的行为或者其他原因,可能使行政行为或者人民法院生效裁判不能或者难以执行的案件,律师作为代理人,可以根据当事人的要求代其向人民法院提出财产保全的申请。

律师代为提出财产保全申请,应告知申请人提供担保,并告知申请不当和不提供担保的法律后果。律师和律师事务所不宜为当事人提供担保。

第八十六条 财产保全被申请人的代理律师,应询问被申请人是否愿意提供担保并申请人民法院解除保全,被申请人愿意并能提供切实担保的,律师可代其书写解除财产保全申请书,经被申请人签署后提交人民法院。

财产保全或先予执行中被申请人或被执行人的代理律师,应询问当事人是否要求复议,并可根据当事人的要求代其书写复议申请书,经当事人签署后向人民法院申请复议一次。

第八十七条 人民法院审理行政案件,不适用调解。但是,行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。调解应当遵循自愿、合法原则,不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。

当事人愿意调解的,由当事人自行签署调解协议或调解笔录;当事人没有出庭的,在当事人授权进行调解并对调解方案予以确认的情况下,律师可以代为签署调解协议或调解笔录。

第八十八条 人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前,原告申请撤诉的,或者被告改变其所作的行政行为,原告同意并申请撤诉的,律师可以代为书写撤诉申请书并由原告签署。

原告、被告及第三人的代理律师都不得以欺骗、胁迫等非法手段使原告撤诉。

第八十九条 律师在庭审中享有以下诉讼权利:

(一)经委托人同意,可以对本案审判员、书记员、鉴定人和翻译人员提出回避申请;

(二)陈述案件事实;

(三)出示、宣读本方证据材料;

(四)申请法庭通知本方证人出庭作证;

(五)经法庭许可,向对方当事人、证人、鉴定人发问;

(六)就对方证据提出异议;

(七)就对方代理人的不当发问提出异议;

(八)发表代理意见;

(九)依法享有的其他权利。

第九十条 律师出庭应当遵守法庭规则和法庭秩序,遵守司法礼仪,听从法庭指挥。

第九十一条 在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中,律师在征得当事人同意后,可以代理当事人向本案合议庭请求一并解决相关民事争议。

前款请求应当在第一审开庭审理前提出;有正当理由的,也可以在法庭调查中提出。

人民法院对当事人提出一并解决相关民事争议的请求作出不予准许决定的,律师在征得当事人同意后,可以代理当事人申请复议一次。

第九十二条 有下列情形之一的,律师应当向当事人说明不属于人民法院在行政诉讼中一并审理民事争议的范围,并告知当事人可以依法通过其他渠道主张权利:

(一)法律规定应当由行政机关先行处理的;

(二)违反民事诉讼法专属管辖规定或者协议管辖约定的;

(三)已经申请仲裁或者提起民事诉讼的;

(四)其他不宜一并审理的民事争议。

第九十三条 下列第一审行政案件,如果事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的,人民法院可以适用简易程序审理:

(一)被诉行政行为是依法当场作出的;

(二)案件涉及款额二千元以下的;

(三)属于政府信息公开案件的。

除前款规定以外的第一审行政案件,当事人各方同意适用简易程序的,可以适用简易程序。

在审理过程中,律师如果发现案件不宜适用简易程序的,可以请求人民法院裁定转为普通程序。

 

第二节 出庭准备


第九十四条 代理原告的律师,尽可能在被告提交证据的法定期限届满之日起及时到人民法院阅卷,并按规定复制或摘抄被告提交的作出行政行为的全部证据、依据,以及其他有关案卷材料。

代理被告的律师,尽可能在开庭前到人民法院阅卷,并按规定复制或摘抄原告反驳行政行为的证据以及其他有关案卷材料。

律师对阅卷中获得的涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的材料,应当依照法律规定保密。

第九十五条 律师可以根据被代理人提供的以及阅卷中获得的材料,准备法庭调查、质证和辩论提纲。

调查、质证和辩论提纲包括事实陈述提纲、举证提纲、质证提纲、发问提纲、辩论提纲和综合陈述提纲。

第九十六条 需要通知证人出庭作证的,律师应在举证期限届满前向人民法院提交通知证人出庭作证的书面申请,并写明证人的姓名、身份、工作单位或住址、联系电话及拟证明的事实等。

第九十七条 当事人要求或律师认为有必要撰写代理词或代理提纲的,律师应根据已掌握的事实和法律认真撰写。

第九十八条 在开庭前,律师宜向当事人介绍其诉讼权利和诉讼义务,征求当事人对合议庭组成人员是否申请回避的意见。

第九十九条 律师接到开庭通知书后应当按时出庭,有下列情形之一,不能按时出庭的,应当立即与人民法院联系,书面申请改期开庭,并提供改期申请的理由或依据:

(一)因不可抗力,律师无法出庭履行职务的;

(二)律师收到两份以上同时开庭的通知书,无法参加后接到通知书的开庭审理活动的;

(三)由于客观原因律师无法按时到达开庭地点的。

律师上述改期开庭的申请未得到人民法院许可的,应当立即报告律师事务所,由律师事务所为当事人安排其他能够胜任该案件代理的律师出庭,并通知当事人。

律师接到人民法院书面通知时距开庭时间不足三日的,有权提出异议,要求人民法院更改开庭时间。

 

第三节 参加法庭调查

 

第一百条 法庭在核对当事人及其代理人身份时,律师有权对对方当事人、第三人及其代理人的身份提出异议。

第一百零一条 法庭宣布案件受理、起诉状副本送达、被告提交证据材料和答辩状等程序性情况后,律师有权对其中不符合事实或法律规定之处提出异议。

法庭未宣布上述程序性情况的,律师有权向法庭提出异议。

第一百零二条 法庭调查开始后,原告代理律师可代为宣读起诉或者口头陈述诉讼请求、事实和理由。

根据法庭询问,原告代理律师可代为陈述被诉行政行为作出和有关行政法律文书送达时间、申请复议的时间和内容、复议决定的内容和送达时间、提起诉讼的时间。

第一百零三条 被告代理律师可代为宣读答辩状或口头陈述答辩意见。

第一百零四条 被告代理律师应根据法庭的询问,就被告作出的被诉行政行为,分别陈述下列内容:

(一)行政行为的名称、文号、内容、作出的行政机关、作出的时间及有关送达情况;

(二)被告的职权依据;

(三)被告的行政执法程序及依据;

(四)被告所认定的事实;

(五)行政行为所适用的法律;

(六)被告行政执法的目的;

(七)法庭认为与被诉行政行为有关的其他问题或事实。

第一百零五条 在法庭调查过程中,律师宜认真记录,做好质证、发问的准备,完善庭前准备的各项工作。

第一百零六条 在举证过程中,被告代理律师应就本指引第五十七条述及的内容,分别逐一或归类出示证据材料或依据,并说明该证据的名称、证据来源及证明的事实。

第一百零七条 被告代理律师对开庭前已经提交人民法院的关于作出行政行为的证据材料和依据,宜另行复制准备一套,并在法庭调查过程中当庭出示,由法庭传递给对方当事人质证。

无论法庭是否已经组织过庭前证据交换,被告或被告代理律师出庭时应当携带上述证据的原件,供原告、第三人和法庭进行核对。

第一百零八条 律师可以对对方当事人、第三人及其代理人出示的证据,从真实性、关联性、合法性以及证据的证明效力等方面进行质证。

第一百零九条 对物证,律师可以但不限于从以下方面进行质证:

(一)物证的真伪;

(二)物证与本案的关系;

(三)物证与其他证据的关系;

(四)取得该物证的程序是否合法。

第一百一十条 对书证,律师可以但不限于从以下方面进行质证:

(一)书证是否为原件;

(二)书证的真伪;

(三)书证的合法性;

(四)书证能否证明所要证明的事实;

(五)书证与其他证据的矛盾;

(六)书证的来源。

第一百一十一条 对证人证言,律师可以但不限于从以下方面进行质证:

(一)证人是否了解案件事实;

(二)证人与双方当事人和本案有无利害关系;

(三)证人证言的来源及合法性;

(四)证人证言的内容及要证明的事实;

(五)证人的年龄、智力状况、行为能力等自然情况;

(六)证人的证言与其他证据的矛盾。

第一百一十二条 对视听资料,律师可以但不限于从以下方面进行质证:

(一)取得和形成的时间、地点和周围的环境;

(二)有无剪补、是否完整;

(三)收集的过程及其合法性;

(四)所要证明的事实与案件的联系。

第一百一十三条 对鉴定人和鉴定意见,律师可以但不限于从以下方面进行质证:

(一)鉴定人的资格;

(二)鉴定人与双方当事人的关系;

(三)鉴定的依据和材料;

(四)鉴定的设备和方法

(五)鉴定意见是否具有科学性。

律师应当对鉴定意见发表看法,认为鉴定意见不能成立或者不明确的,可以申请重新鉴定或者补充鉴定。

第一百一十四条 经法庭许可,律师可以向证人、鉴定人及其他诉讼参与人发问。律师应就与被诉行政行为是否合法、该行政行为是否侵犯原告或者第三人合法权益等有关的问题发问。发问受到法庭制止时,律师应尊重法庭的决定,调整所提的问题或者发问方式,或表明发问的必要性和关联性。

第一百一十五条 针对其他当事人或代理人威逼性、诱导性发问、预设前提的发问或者与本案无关的发问,律师有权提出反对意见或提请法庭予以制止。

第一百一十六条 在法庭调查及质证过程中才发现的证据疑问,律师可以申请重新鉴定、勘验,要求补充证据,必要时可以申请中止或延期审理。但被告代理律师对被告提供的证据一般不宜申请重新鉴定、勘验和要求补充证据。

第一百一十七条 律师对涉及案件关键事实和问题的陈述、举证、质证、发问时,尽可能注意语速,便于书记员准确记录。

 

第四节 参与法庭辩论

 

第一百一十八条 律师的辩论发言,应围绕被诉行政行为是否合法以及法庭调查中出现的争议焦点进行,从事实、证据、逻辑、法律等不同方面进行分析,阐明观点,陈述理由。

第一百一十九条 律师发表代理意见应当重事实、重证据、讲法理,有良好的文化修养和风度,尊重对方的人格。不应讽刺、挖苦、谩骂、侮辱、嘲笑对方。

第一百二十条 在法庭辩论过程中,律师发现案件某些事实未查清的,可以申请恢复法庭调查。

第一百二十一条 在庭审过程中,发现审判程序违法,律师可向法庭提出并要求立即纠正,以维护当事人的诉讼权利。

 

第五节 休庭后的工作

 

第一百二十二条 律师应认真阅读法庭笔录,如有遗漏或者差错,应立即申请法庭予以补正、纠正。

第一百二十三条 律师应按法庭要求及时提交书面代理意见。法庭要求或允许补充证据或其他相关材料的,律师应在法庭指定的期限内提交。

第一百二十四条 被告代理律师根据庭审的具体情况,可以征求被告是否对被诉行政行为作变更、撤销或部分撤销的意见。被告要求或者愿意对被诉行政行为作变更、撤销或部分撤销的,律师应及时告知法庭,并附上被告变更、撤销或部分撤销被诉行政行为的书面决定或意见。

第一百二十五条 人民法院对行政诉讼案件宣告判决或者裁定前,被告作出改变被诉行政行为的书面决定或意见后,原告代理律师应及时告知原告、并征求原告是否撤诉的意见。原告要求撤诉的,律师可以根据原告的书面请求代其向人民法院申请撤诉。

有下列情形之一的,属于被告改变被诉行政行为:

(一)改变被诉行政行为所认定的主要事实和证据;

(二)改变被诉行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响;

(三)撤销、部分撤销或者变更被诉行政行为处理结果。

有下列情形之一的,可以视为被告改变被诉行政行为:

(一)根据原告的请求依法履行法定职责;

(二)采取相应的补救、补偿等措施;

(三)在行政裁决案件中,书面认可原告与第三人达成的和解。

 

第六章 二审程序中的律师代理

 

第一百二十六条 律师可以根据当事人的委托,在法定期限内代为书写上诉状或答辩状,并由当事人确认签署后向人民法院提交。

第一百二十七条 律师代为书写上诉状的,应当依据委托人的要求,明确上诉请求以及所依据的事实与理由;律师代为书写答辩状的,应当明确阐述不同意上诉人上诉请求的具体意见。

第一百二十八条 律师代理上诉人的,应及时告知当事人按期缴纳上诉费。

第一百二十九条 未参加一审诉讼的律师担任二审代理人的,应当及时向委托人全面了解案件情况。当事人要求或律师认为必要时,及时到人民法院查阅、复制或摘录一审案卷材料,必要时可与一审代理律师联系了解一审情况,一审代理律师尽可能合理地予以配合。

第一百三十条 律师查阅、审核一审案卷时,应当从以下几方面进行:

(一)案件是否属于人民法院的受案范围;

(二)一审人民法院所列当事人是否正确,有无遗漏;

(三)一审人民法院的审判程序是否合法;

(四)一审裁判认定的事实是否清楚、完整,有无前后矛盾;

(五)一审裁判的证据是否充分、确凿,有无未经质证的证据作为判决或裁定的依据;有无应当采信的证据未采信,不应当采信的证据被采信;证据相互之间有无矛盾;

(六)一审认定的事实与判决或裁定的结果是否具备合理的逻辑联系;

(七)一审适用法律、法规是否正确;

(八)一审作出的撤销行政行为、确认行政行为违法、确认行政行为无效等裁判形式是否符合法律规定及案件实际情况;

(九)一审判决是否对人民法院不可以判决变更的行政行为作出了变更的判决,在没有利害关系人同为一审原告、且诉讼请求相反的情况下,一审判决变更的,是否加重了一审原告的义务或减损一审原告的权益;

(十)其他与本案有关的事项。

第一百三十一条 律师应及时征询当事人是否有新的证据提供,并向当事人释明二审程序中新的证据是指以下证据:

(一)在一审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据;  (二)当事人在一审程序中依法申请调取而未获准许或者未取得,人民法院在第二审程序中调取的证据;

(三)原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据。

当事人有新的证据需向二审人民法院提供的,律师应按本操作指引有关证据收集、审查、整理、提交的相关规定办理。

第一百三十二条 当事人认为上诉案件有新的事实、证据或者理由应当开庭审理的,律师宜告知当事人在上诉时一并提出,或在获得新的事实、证据后及时向二审法院提出。

第一百三十三条 二审案件开庭审理的,律师参加庭审的规范与一审相同。此外律师还应做好二审对一审程序进行审查的准备工作。

二审案件不开庭审理的,律师应当及时提交书面代理意见。

第一百三十四条 律师得知二审案件宣判结果的,应当立即将二审的判决或裁定结果告知当事人。律师收到二审判决或裁定文书的,应立即将该法律文书转交给当事人。

 

第七章 审判监督程序中的律师代理

 

第一百三十五条 当事人不服已经发生法律效力的判决、裁定,律师可以接受当事人的委托,代理其向上一级人民法院申请再审。

第一百三十六条 律师应注意,当事人向上一级人民法院申请再审,应当在判决、裁定或者调解书发生法律效力后六个月内提出。有下列情形之一的,自知道或者应当知道之日起六个月内提出:

(一)有新的证据,足以推翻原判决、裁定的;

(二)原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的;

(三)据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的;

(四)审判人员审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。

第一百三十七条 当事人不服已经发生法律效力的判决、裁定,并且符合下列情形之一的,律师可以接受当事人的委托,代理其向有管辖权的人民检察院申请抗诉或者检察建议:

(一)人民法院驳回再审申请的;

(二)人民法院逾期未对再审申请作出裁定的;

(三)再审判决、裁定有明显错误的。

前款第(二)项人民法院对再审申请作出裁定的期限一般为收到再审申请书之日起三个月,有特殊情况的,经本院院长批准可以延长。

第一百三十八条 律师可以根据当事人的委托,代其书写再审申请书或申诉状,并由当事人亲自签署后向有管辖权的人民法院或人民检察院递交。

再审申请书或申诉状禁止使用攻击、侮辱原审人民法院或审判人员的用语。

第一百三十九条 申请再审和申诉的范围包括已经生效的判决书、行政赔偿调解书、不予受理和驳回起诉的裁定书。

第一百四十条 律师代理当事人申请再审和申诉,应当让当事人提供尽可能详细的一、二审诉讼情况,提交尽可能完整的证据材料和诉讼文书,必要时可与一、二审代理人取得联系,以便全面掌握案情。

第一百四十一条 律师查阅、审核有关材料时,应着重注意是否存在下列符合再审条件的情形:

(一)不予立案或者驳回起诉确有错误的;

(二)有新的证据,足以推翻原判决、裁定的;

(三)原判决、裁定认定事实的主要证据不足、未经质证或者系伪造的;

(四)原判决、裁定适用法律、法规确有错误的;

(五)原审审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避,未经传票传唤而缺席判决等违反法律规定的诉讼程序,可能影响公正审判的;

(六)原判决、裁定遗漏诉讼请求的;

(七)据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的;

(八)审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的;

(九)调解违反自愿原则或者调解书内容违法的。

第一百四十二条 律师代理当事人递交申诉状或再审申请书的同时,可以向人民法院提出中止执行的申请。

第一百四十三条 人民检察院认为申诉理由成立,向人民法院提出抗诉的,在人民检察院派员出席法庭审理的情况下,律师仍可担任再审案件当事人的诉讼代理人出庭代理。

第一百四十四条 人民法院审理再审案件,按一审程序进行的,律师从事诉讼代理的规范与一审规定相同,按二审程序进行的,则与二审规定相同。

 

第八章 执行程序中的律师代理

 

第一百四十五条 对发生法律效力的行政判决书、行政裁定书、行政调解书,负有义务的一方当事人拒绝履行的,对方当事人或者第三人可以委托律师代理申请人民法院强制执行;

对上述生效法律文书申请执行,应向一审人民法院提出。

第一百四十六条 律师应当注意申请执行生效的行政判决书、行政裁定书、行政赔偿调解书的期限,按照行政诉讼法的规定向人民法院提起执行申请,行政诉讼法没有规定的按照民事诉讼法关于执行的规定向人民法院提起执行申请。

第一百四十七条 公民、法人或者其他组织对行政行为在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼,又不履行行政行为确定的义务的,没有行政强制执行权的行政机关聘请律师代为申请人民法院强制执行时,律师应审查是否符合以下条件:

(一)行政行为依法可以由人民法院执行;

(二)行政行为已经生效并具有可执行内容;

(三)申请人是作出该行政行为的行政机关或者法律、法规、规章授权的组织;

(四)被申请人是该行政行为所确定的义务人;

(五)被申请人在行政行为确定的期限内或者行政机关另行指定的期限内未履行义务;

(六)申请人已经对义务人作出催告,并且义务人在催告书送达十日后仍没有履行义务;

(七)申请人在行政行为当事人有权提起行政复议或行政诉讼的法定期限届满之日起三个月内提出申请。

律师代理申请人民法院强制执行非诉具体行政行为,应向申请人所在地的基层人民法院提出;执行对象为不动产的,向不动产所在地的基层人民法院提出。

第一百四十八条 行政机关根据法律的授权对平等主体之间民事争议作出裁决后,当事人在法定期限内不起诉又不履行,作出裁决的行政机关在申请执行的期限内未申请人民法院强制执行的,生效行政行为确定的权利人或者其继承人、权利承受人在九十日内可以委托律师代理申请人民法院强制执行。

律师依前款规定代理享有权利的当事人申请人民法院强制执行,应向作出该行政行为的行政机关所在地的基层人民法院提出;执行对象为不动产的,向不动产所在地的基层人民法院提出。

第一百四十九条 律师代理行政机关申请人民法院强制执行其非诉行政行为,应提交强制执行申请书、据以执行的行政法律文书、证明该行政行为合法的事实、理由和依据,当事人的意见和行政机关催告情况,申请强制执行标的情况,被执行人财产状况及法律、行政法规规定或人民法院认为应当提交的其他材料。

对前款行政机关强制执行的申请,人民法院作出不予受理或者不予执行的裁定的,律师可以代理申请人自收到裁定之日起十五日内向上一级人民法院申请复议。

第一百五十条 行政机关或者行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行前,有充分理由认为被执行人可能逃避执行的,代理律师可以根据申请人的要求代其申请人民法院采取财产保全措施,并告知申请人需提供相应的财产担保。

 

第九章 行政赔偿案件中的律师代理

 

第一百五十一条 律师接受委托时,应注意审查是否属于行政赔偿范围。

行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:

(一)违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的;

(二)非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的;

(三)以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的;

(四)违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的;

(五)造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。

行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:

(一)违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的;

(二)违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的;

(三)违法征收、征用财产的;

(四)造成财产损害的其他违法行为。

有下列情形之一的,不属于行政赔偿范围:

(一)行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为;

(二)因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的;

(三)法律规定的其他情形。

第一百五十二条 律师接受委托时,应注意审查下列内容:

(一)对于单独提起的行政赔偿案件,应审查赔偿请求人是否已向行政赔偿机关提出赔偿请求;

(二)是否可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出;

(三)是否超过法定起诉期限。

第一百五十三条 律师承办单独提起的行政赔偿案件,应注意以下起诉期限的规定:

(一)赔偿义务机关在规定期限内未作出是否赔偿的决定,赔偿请求人可以自期限届满之日起三个月内,向人民法院提起诉讼。

(二)赔偿请求人对赔偿的方式、项目、数额有异议的,或者赔偿义务机关作出不予赔偿决定的,赔偿请求人可以自赔偿义务机关作出赔偿或者不予赔偿决定之日起三个月内,向人民法院提起诉讼。

第一百五十四条 律师承办在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出赔偿请求的案件,应注意按照行政复议法、行政诉讼法有关复议和起诉期限的规定。

第一百五十五条 原告的代理律师应协助原告按下列不同情形审查确定适格的赔偿义务机关:

(一)行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,该行政机关为赔偿义务机关;

(二)两个以上的行政机关共同行使行政职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,共同行使行政职权的行政机关为共同赔偿义务机关;

(三)法律、法规授权的组织在行使授予的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,被授权的组织为赔偿义务机关;

(四)受行政机关委托的组织或者个人在行使受委托的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,委托的行政机关为赔偿义务机关;

(五)赔偿义务机关被撤销的,继续行使其职权的行政机关为赔偿义务机关;没有继续行使其职权的行政机关,撤销该赔偿义务机关的行政机关为赔偿义务机关。

(六)经复议机关复议的,由最初造成侵权行为的行政机关为赔偿义务机关,但复议机关经复议决定加重损害的,复议机关对加重的部分履行赔偿义务。

第一百五十六条 原告的代理律师可以代理原告书写起诉状,并在原告的委托权限内,就被诉行政行为造成原告人身、财产损害的事实收集、调取证据。

第一百五十七条 对人身受到损害的行政赔偿案件,原告的代理律师应指导当事人根据事实提出以下诉讼请求:

(一)原告身体受到伤害的,可以主张支付医疗费、护理费,以及赔偿因误工减少的收入;

(二)原告部分或者全部丧失劳动能力的,可以主张支付医疗费、护理费、残疾生活辅助具费、康复费等因残疾而增加的必要支出和继续治疗所必需的费用,以及残疾赔偿金,造成全部丧失劳动能力的,还可主张对其扶养的无劳动能力的人支付生活费;

(三)受害人死亡的,可以主张支付死亡赔偿金、丧葬费,以及对死者生前扶养的无劳动能力的人支付生活费。

(四)行政侵权行为致原告精神损害,造成严重后果的,还可以主张支付相应的精神损害抚慰金。

第一百五十八条 对财产受到损害的行政赔偿案件,原告的代理律师应指导当事人根据不同情形,提出返还财产,解除对财产的查封、扣押、冻结,恢复原状,给付拍卖或者变卖所得的价款,给付赔偿金等诉讼请求。

第一百五十九条 被告的代理律师可代理被告书写答辩状,协助被告收集、整理、提交证明行政行为合法,未侵犯原告人身、财产合法权益,原告所受损害并非行政行为造成等事实的证据、依据。及时准备办理案件所需的法律文书,进行调查、取证,申请鉴定,参加庭审,举证质证,进行辩论,发表代理意见。

第一百六十条 律师在庭审中的权利、义务及参加法庭调查、法庭辩论、进行调解等参照第五章的相关规定办理。

第一百六十一条 当事人对一审判决、裁定不服的,律师可协助或代理其在法定期限内提起上诉。

第一百六十二条 进入二审程序后,律师应注意,原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据,人民法院不予采纳。

第一百六十三条 对于不履行生效的人民法院判决、裁定、调解的,律师可以代理享有权利的当事人向人民法院申请强制执行。

 

第十章 涉外行政案件中的律师代理


第一百六十四条 中华人民共和国律师机构的执业律师可以接受外国人、无国籍人、外国组织在中华人民共和国进行行政诉讼。如发现外国律师(包括港、澳、台律师)接受外国人、无国籍人、外国组织委托以律师身份代理行政诉讼的,可向人民法院提出异议。

第一百六十五条 律师接受外国人、无国籍人、外国组织委托,承办涉外行政诉讼案件,应注意当事人的主体身份证明材料、授权委托书、起诉状等诉讼文件应当满足的签署、公证、认证、证明、翻译等特别手续要求,还应当注意避免因为办理前述手续而超过法律规定的起诉期限。

在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师代理诉讼,从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书,应当经所在国公证机关证明,并经中华人民共和国驻该国使领馆认证,或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后,才具有效力。

起诉状应由当事人亲自签署。前款当事人的起诉状、主体身份证明等从中华人民共和国领域外寄交的材料,也应参照前款规定办理证明手续。

对于上述诉讼文件中的外文文件,律师应注意还需要及时准备由法院认可的有翻译资质的机构和人员翻译的中文译本。

第一百六十六条 律师承办涉外行政诉讼案件,应注意依法确定案件的管辖法院。律师可按照本操作指引有关确定管辖的相关规定办理。

第一百六十七条 律师承办涉外行政诉讼案件,应注意同等原则和对等原则的适用。

第一百六十八条 律师承办涉外行政诉讼案件,应注意法律及司法解释有关国际条约的适用,对中华人民共和国领域内没有住所的当事人的送达、期间等相关特别规定。

第一百六十九条 承办涉外行政诉讼案件的律师应当注意,对于在我国领域外形成的证据,应当说明来源,经所在国公证机关证明,并经中华人民共和国驻该国使领馆认证,或者履行中华人民共和国与证据所在国订立的有关条约中规定的证明手续。当事人提供的在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区内形成的证据,应当具有按照有关规定办理的证明手续。向人民法院提供外文书证或者外国语视听资料的,应当附有由具有翻译资质的机构翻译的或者其他翻译准确的中文译本,由翻译机构盖章或者翻译人员签名。

 

第十一章 附则

 

第一百七十条 本指引由上海市律师协会于2016年9月修订,其目的是为律师办理行政诉讼案件提供借鉴、经验和指导,并非强制性或规范性规定,供律师在实际业务中参考。

第一百七十一条 本指引如与新的法律、法规、规章及司法解释相抵触的,应以新颁布的法律、法规、规章及司法解释为准。

 

 

 

2016版修订小组名单:

上海市律师协会行政法业务研究委员会主任:

张鹏峰(上海中夏旭波律师事务所主任)

 

上海市律师协会行政法业务研究委员会副主任:

王昊东(上海市沪中律师事务所合伙人)

金 缨(上海市金源方程律师事务所主任)

 

上海市律师协会行政法业务研究委员会委员:

王 伟(上海海关)

王 诚 (上海何正大律师事务所律师)

李 明(上海东炬律师事务所主任)

吴小乐(上海博群律师事务所主任)

沈岱青(上海市华荣律师事务所合伙人)

张 晔(上海凯正律师事务所合伙人)

陆 艳(上海市天一律师事务所合伙人)

丁兴锋(上海申申律师事务所主任)

徐 洁(上海理帅律师事务所律师)

徐 炯(上海新古律师事务所律师)

曹竹平(上海市尔立律师事务所合伙人)

谢 涛(天册(上海)律师事务所律师)

潘 杰(上海申浩律师事务所律师)

戴璐蓉(上海久光律师事务所主任)

 

上海中夏旭波律师事务所律师(按姓名笔画排序):

王兆冬、王津、 华玲、华琪、庄菁、李玉奇、李晓茂、杨立宏、邹娟娟、顾雪琼、徐国宝、凌凌、谢颖

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