商事仲裁中的证据指引——律师在商事仲裁案件中的证据准备要点

2015-12-28 来源:高杉LEGAL 浏览:0

 2015.06.03
作者/袁培皓    来源/高杉LEGAL

对于争议解决的律师,证据的收集整理、组织举证的时间以及质证的方式都是非常重要的业务能力。证据材料准备的好坏,是决定一个案件胜诉与否的关键,人们常说的“打官司就是打证据”就是这个道理。
长期以来仲裁这种被大量应用在国际经贸领域争议解决的方式,正因其“高效、专业、保密、灵活”等特点,受到越来越多的上市公司,高科技企业以及互联网企业的青睐。以笔者就职的华南国际经济贸易仲裁委员会(又名“深圳国际仲裁院”,下称“华南国仲”)受案情况为例,2008年1月到2011年12月,货物买卖合同纠纷占总受案量的36.95%,公司、企业和资本市场纠纷的百分比仅为9.88%;而参考2012年1月到2015年4月的数据,传统的货物买卖纠纷百分比下降到了20.33%,而公司、企业和资本市场纠纷的受案百分比则上升到了28.70%。可以发现,以创投、互联网企业和高科技企业为主要代表的新型行业,正在越来越多的选择仲裁作为其争议解决的主要方式。
由于这些新兴行业大量应用了新技术和新手段,无纸化的办公流程给办理这些新类型案件的律师提出了很多新的要求。但是《中华人民共和国仲裁法》(下称《仲裁法》)仅对仲裁中的举证责任、鉴定、仲裁机构收集证据的权力和证据保全作出了一般性的规定,同时又规定仲裁规则可以参照《中华人民共和国民事诉讼法》(下称《民事诉讼法》)的有关规定制定。因此,国内仲裁机构在实践中采用的证据规则大多是民事诉讼证据规则或习惯做法。这样的类诉讼仲裁程序已经完全不能发挥仲裁的优势,和业界的实际需求相脱离,不能满足新兴行业对于仲裁的期待和要求。因此,一些领先机构的仲裁程序通过《仲裁规则》以及案件程序管理中的创新,已经在实践中作出了大量有益的探索。故本文将重点以高科技、互联网企业的仲裁案件证据整理为要点,论述商事仲裁中的证据指引。


一、证据形式
在国际商事仲裁中,因为可能适用外国法律审理案件实体事项或程序事项,受制于现行法律和政策的制约,领先的仲裁机构并没有在其仲裁规则中对证据形式作出统一规定,从而避免仲裁程序的诉讼化,最大限度的保证当事人自我管理仲裁程序的权利。尽管如此,我们还是可以大致按照以下的分类,考察商事仲裁中主要证据形式的特点。
1. 书证
为适应“互联网+”时代商事主体快速,公正地解决争议,商事仲裁案件的书证和传统诉讼程序的书证相比,有至少三大优势:
第一,书证不仅包括传统书面文件,还包括数据电文(如电子邮件、QQ聊天记录、微信留言和手机短信等电子证据)。随着近年来互联网科技的迅速发展,数据电文已经逐步替代了传统通讯方式成为商事主体信息交流的主要方式,一个案件的主要证据常常全部都是以数据电文的形式呈现,如果要求对这些数据电文全部进行公证认证,会加重当事人成本,并且极大拖延仲裁程序,不适应互联网公司快速解决争议的现实需求。只要仲裁庭根据内心确认,按照商事审判中的优势证据原则,就可以对数据电文证据作出认定,并据此作出裁决。
第二,在涉外仲裁案件中,领先的仲裁机构管理的仲裁案件,出于对当事人私权自治的尊重,并不要求域外证据必须经过公证和认证。
第三,在涉外仲裁案件中,并非所有的书证都需要翻译成仲裁语言。在当今的全球性知识产权争议中,所有的争议解决活动和双方的博弈并不是完全局限在某一个国家或地区的一个仲裁案件中。所以,优秀的律师常常会在一个仲裁案件程序中,根据己方当事人和对方当事人在全球专利的分布情况,在对己方当事人有利的另一个国家或地区同时申请法庭禁令。这样不仅可以让对方当事人的产品在第三国或地区受到影响,还可以充分利用在别国的诉讼程序中获取的证据去服务初始的仲裁案件。如果要求当事人必须对这些第三国或地区的证据进行翻译,或公证认证的话,无疑将让整个仲裁程序冗长而低效。
在没有约定仲裁语言的情况下,领先的仲裁机构的仲裁规则都赋予仲裁庭自由决定仲裁程序语言的权利,例如华南国仲《仲裁规则》第六条第一款就允许仲裁庭在缺乏当事人合意的情况下,根据案件情况决定仲裁语言。华南国仲《仲裁规则》第六条第三款还规定,对于当事人提交的各种文书和证明材料,仲裁庭及/或仲裁委秘书处认为必要时,可以要求翻译。也就是说,在不影响公正审理案件的情况下,是无须对所有证据翻译成仲裁语言的。
2. 其他证据形式
除了书证外,相较诉讼程序而言,仲裁程序中的证人证言,专家证人意见和专家报告制度也能体现适应互联网商业时代,仲裁所表现出来的优越性。
首先,向仲裁庭申请证人出庭作证,当事人可以自行提供或请求仲裁庭提供译员,律师只需在庭前向仲裁庭书面申请并列明证人证词和所用的语言。其次,当事人可以自由协商选择他们认为有资格的专家证人、鉴定、审计、评估或检测机构作出专家报告,而无须限定于某些资质或范围的机构。
需要指出的是,虽然证人证言一般均由律师起草,但是不应过多采用书面语或法律用语,而应多采用生活用语,更好的让仲裁庭融入事实情景而不是感觉该证人被律师操作,从而增强证人出庭作证的真实感和可信度。
另外,对于专家证人和专家报告来说,在开庭审理的时候,不应提请过多的专家证人出席庭审,以避免因数名专家证人意见不统一,观点多样化,而使得仲裁变成了专业研讨会。律师在遴选专家证人的时候,应当分清主次,既要寻找一个可以宏观将专利简要叙述清楚的专家,也要有一个可以就本案的专业技术细节重点发表意见的专家,从而层次分明的向仲裁庭说明情况。对于疑难复杂的案件,可以适当多的考虑外国专家,由于文化环境的不同,实践中,我国的专家证人往往限于公务的繁忙并不能就一些专业性的细节问题花费大量整块的时间进行研究,最后也只能较为宏观,大概的说明技术发展概况,而外国专家因为体制的不同,在接受委托后,往往会专职研究案情,解决重点疑难争议,更快速高效的向仲裁庭提供细致化的专业意见。


二、举证规范
仲裁程序中的“证明”,包括证明责任和证明标准。在仲裁案件的证据准备中,律师应当首先判断的是待证案件事实的举证责任究竟在哪一方,对于属于己方举证责任的证据,才需要进一步判断拟提交的证据是否可以满足法定的证明标准这个第二层次的问题。
1. 举证期限
原则上,举证和质证应当在庭审结束前完成。区别于诉讼,仲裁总是在效率和公正之间寻求一个适当的结合点,因此一个优秀的仲裁规则往往会赋予当事人在举证期限内因客观原因,不能提交的证据的情况下,申请延长举证期限的权利,例如华南国仲《仲裁规则》第四十一条第二款就类似情况做出了明确规定。
为保证当事人充分自我管理仲裁程序的权利,主流仲裁机构的仲裁规则都没有限定举证期限。不过,实践中仲裁庭往往会根据案情酌定证据关门的期限。在笔者办理的仲裁案件中,为充分保障当事人发表意见的权利,更好的查明事实,仲裁庭往往会在开庭后,根据庭审调查的情况,结合案情综合给出一个证据关门时间,以保证仲裁程序的有序进行。如果一方当事人在仲裁庭规定的证据关门期限后才提交证据,将承担因不能及时举证而产生的不利后果。
另外值得一提的是,对于选择了境外仲裁机构,尤其是选择在普通法法系国家或地区进行仲裁的当事人来说,律师一定要帮助当事人在起草仲裁条款的时候就约定好向仲裁庭提交证据和其他证明文件的次数或者互相提交材料的轮数,不然在证据交换模式下,很容易陷入无止境的证据提交程序。
2. 举证责任
诚实信用原则是仲裁庭分配举证责任的重要理论基础之一。领先仲裁机构的《仲裁规则》均规定了负有举证责任的当事人未能在合理期限内提交证据的,将承担因此可能带来的不利后果。所以,办案律师应当在明确己方需要承担举证责任后,配合仲裁庭进行举证。
仲裁是因为当事人不愿意对簿公堂,而选择处分私权利的方式,“私下”而“友好”的解决争议的机制。因此,不同于诉讼,仲裁刻意淡化双方当事人之间的对抗性,强调双方在程序上的合作。仲裁程序能否有序推进,很大程度上取决于当事人是否能够很好的配合仲裁庭的要求,共同推进程序。在知识产权纠纷案件或金融案件中,为了保护自己的商业秘密不被披露,很多当事人不愿意向仲裁庭提交那些具有商业秘密价值的证据。但是,如果在仲裁程序上选择无理由的不合作,不仅很难证明自己的仲裁请求,还将激怒仲裁庭,怀疑己方的诚信问题。这里,就需要优秀的律师帮助当事人有效利用仲裁规则,理清举证责任,合理的拒绝披露证据的要求,或限缩证据披露范围,避免被对方牵着仲裁庭走。
对于中国的高科技企业来说,笔者建议在仲裁程序中,如果面临需要选择书面证据披露的指导规则时,最好避免选择适用英美法的民事诉讼规则,而应选择《国际律师协会国际商事仲裁取证规则》(简称《IBA取证规则》),从而避免加重己方不必要的举证披露义务,更好的保护自己的商业秘密。


三、 质证
为方便当事人,领先的仲裁机构配备了先进的办公设备,可以为因客观原因不能到庭的证人和专家提供远程视频参加庭审服务,更好的帮助当事人发表意见,和协助仲裁庭查明事实。
有经验的仲裁庭,还会在开庭后要求当事人对庭审调查中有争议的证据再次发表意见。
办理知识产权仲裁案的律师一定要重视质证意见的准备,应当对每一份证据从“三性”上作出质证。在庭后的质证意见中最好附上一段总结性的陈词,因为这是代理人可以向仲裁庭发表最后一次意见的宝贵机会。一份好的庭后质证意见,不仅要将全案所有的质证意见进行简单明了的归纳,还应当结合当事人的主张,协助仲裁庭理清裁决思路,帮助仲裁庭认定事实和适用法律。
代理律师在庭审结束时,还应当考虑出具一份完整的证据目录,将全部仲裁举证程序阶段已经提交的证据完整有序的进行编号,附上证明内容,证明目的,帮助仲裁庭更方便的使用己方的证据材料。


四、结语
最后,应当指出的是仲裁规则仅仅是赋予了仲裁当事人以及仲裁庭在证据收集、使用和认定上的灵活空间,并不会也不应该作出类似民事诉讼证据规则那样细致的规定。
国际商事仲裁制度作为一项法律制度,其最大的特点在于它的高度自治性,仲裁当事人和仲裁庭对于仲裁的程序性事项享有广泛的自治权。具体到证据这一程序事项,仲裁当事人和仲裁庭对于仲裁程序中包括举证期限、证据形式、质证方式、证人证言以及专家证人等证据证明环节均享有高度灵活的自治权利。我国当事人是国际商事仲裁中的常客,有数据显示,我们许多案件都是输在程序上面,或被程序拖垮,这与我们不重视,不了解普通法系法域证据规则有很大的关系。
在国际商事仲裁中,代理律师和当事人需要了解域外的民事诉讼证据规则,同时,在仲裁庭明确适用某些证据规则前,与仲裁庭据理力争,限缩仲裁庭适用我们不熟悉的证据规则的空间,以最大限度的维护我国当事人的权利。

袁培皓
袁培皓毕业于四川大学法学院和法国巴黎第十大学法学院,分别获得中国的法学学士学位和法国的法学学士学位。后就读于香港中文大学法学院和法国巴黎第十大学法学院,获得法学硕士学位。袁培皓曾先后在位于巴黎的某知名跨国公司欧洲总部以及位于北京的一家国际性律师事务所供职。

袁培皓现供职于华南国际经济贸易仲裁委员会发展研究处,擅长处理跨境投融资纠纷案件、国际贸易案件、民间借贷、高科技企业知识产权纠纷以及资本市场的争议解决。

袁培皓的工作语言是中文、英文和法文。
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