人大教授解读《行政诉讼法修改及其价值》

2016-01-04 来源:蓝海现代法律 浏览:0

 

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尊敬的院长、各位早上好!今天非常荣幸有这个机会来谈一谈我对新修改的《行政诉讼法》一些理解。
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今天讲四点,首先有一个简要引言,然后有三点内容:法律修改的背景、修改的过程和主要的争议、主要的修改。
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先看一下引言,我们国家行政制度开始建立于1982年,虽然我们在1949年的共同纲领里面有规定,如果有必要的时候法院可以设立一些法院里面设立一些特殊的审判庭,但是实际上很长时间没有建立起来。1982年通过的《民事诉讼法(试行)》当中第3条第2款规定人民法院审理行政案件适用本法。哪些案件可以进行诉讼是由单行法律法规规定,进入诉讼之后,法院是根据民事诉讼所规定的程序来审理这类案件。
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1986年新修改了治安管理处罚条例,新增加了以公安机关为被告的案件,也就是说从1982年到1986年之间,法院所审理的行政案件主要是经济案件,所谓的经济行政案件。这类案件可以由经济审判庭来审理。但是1986年新修改了治安管理处罚条例之后,增加了一类“以公安为被告”的案件,就面临问题这类案件在法院由谁审理,所以1987年之后各地法院陆续设立了行政审判庭。同时按照原来的模式,哪些案件能进入诉讼是由单行法律法规采用个别列举的方式规定,列举到的可以进入诉讼,没有的就不能进入诉讼。即使同一行为,比如罚款,有的可以进入诉讼,有的不可以进入诉讼。进入诉讼的部分按照民事诉讼法程序审理案件。《民事诉讼法》主要审理平等主体之间的纠纷,行政诉讼是审理不平等主体之间纠纷,其中有一个最大的特殊性就是行政权力。

《民事诉讼法》当中有一些程序规定不适用于解决行政诉讼案件,在这个阶段,最高法院采用司法解释形式来排除哪一些民事诉讼条款不适用解决这些案件。这就提出一个问题,《民事诉讼法》不能完全适用于解决行政案件。
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在我们国家1989年4月4日通过第一部行政诉讼法。在这部行政诉讼法之后,为了落实或者实实行政诉讼法,最高法院陆续出台了一些司法解释。最早的全面的司法解释是1991年,后来在1999年又对1991年的司法解释又进行了修改。2002年关于行政诉讼证据作出了一个若干规定,2002年对管辖做了规定。
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应该说这部行政诉讼法的制定和实施对我们国家起到很大的推进作用。周强院长最近有一个讲话里讲到2010年以来法院共判决行政机关败诉5.9万件,败诉率达到9.1%。这个败诉率应该说从行政机关依法行政的情况来看,这个败诉率应该说不算高。从行政诉讼法实施以来,一个重要标志---国务院所有部委在法院都当过被告,在法院都有败诉的记录。我本人是教育部的法律顾问,教育部在诉讼当中也有败诉的记录。同时我也是我们学校的法律顾问,我们学校也被老师、学生告到法院去,当然到现在还没有败诉的记录。
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应该说这部行政诉讼法的实施我觉得它的意义是非常伟大的。第一个意义,开启了中国对公权力事后审查的窗户。我们知道在计划经济体制下,公权力非常强大,而公权力强大当中最主要是行政权强大。公权力要事后对公权力进行审查,这在中国之前没有先例的。第二,开启了弱势法院对强势行政机关进行审查的制度。行政机关一贯是非常强势,我们法院在我们国家机关当中处于弱势地位。我们政府的通讯录里面,一般把法院是放在政府所有部门最后,而在政府主要领导眼里我们法院实际上是政府一个部门,而且还是一个无足轻重的部门。现在由弱势的法院对强势的行政机关进行审查,应该说这在中国历史上也是一个先例。
第三个意义,开启了对公权力救济途径。以前“民不可告官”,这是我们传统,行政诉讼法实施后,民可以告官,但公权力对民众的权利造成侵害,有途径给他提供救济,这是行政诉讼法开启的一个先例。行政诉讼法的实施显然增强了公民的权利保护意识。

行政诉讼法的实施一个更大的意义促进了中国行政法治发展和法治政府建设。从1989年以来,中国的行政法治获得了巨大的发展。我们制定了一系列有关行政管理的单行法律和在不同领域里面统一适用的法律,这些法律之所以制定速度如此之快,和行政诉讼实践密不可分,或者说是由行政诉讼来推动。比如审理行政案件遇到最多案件是关于行政处罚案件,这类案件到了法院,法院审查的时候缺乏标准,就有必要制定一部《行政处罚法》。行政案件中第二多的是关于行政许可,这类案件进入诉讼也缺乏标准,所以制定了《行政许可法》。第三类案件就是行政强制。行政机关采取行政强制措施或者行政强制执行,对公民、法人、其他组织的权益造成侵害。这类案件到了法院也缺乏标准,所以有必要制定《行政强制法》。这些法律的制定和行政诉讼的实践有着密切的关系。

最后也促进了中国的行政法学的发展。由于在民告官诉讼当中,出现了大量的问题需要研究,所以学者对这些问题的研究以及在制定单行法律过程当中,这些问题的研究极大的推进了中国的行政法学的发展。
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下面看一下今天要讲的重点的三个问题:第一,这部法律修改的背景。我从三个方面来介绍:社会背景。中国社会经过改革开放30多年,发生了巨大变化,按照学者描述中国社会发生了转型。按照官方表述,中国社会发生举世瞩目、翻天覆地的变化。今天的中国社会和30年前的中国社会完全不同,30年前管理这个社会的思维方式不适用于今天中国社会解决问题。所以我们知道四中全会决定确立了我们要全面推进依法治国,实行法治,建设法治国家。我们对中国今天的问题只能用法治思维、法治方式来解决。所以三中全会讲到我们实现国家治理体系、治理能力的现代化,其基础就是实行法治。我们要建设法治国家,法治国家、法治政府、法治社会要一体建设,依法治国、依法执行、依法行政共同推进。据学者统计在我们国家法律法规规章当中,80%法律是规范行政管理的。也就是说,如果做好了依法行政,依法治国、法治国家的主要方面就做到了。

也就是说我们行政机关能不能做到依法行政,能不能建设法治政府,关系到我们国家能不能实现法治国家这样一个目标。关于法治政府这个目标,2004年国务院制定了一个全面推进依法行政的实施纲要,纲要里面确定我们国家要在10年之内建设法治政府,按照这个纲要我们国家应该在2014年就应该向世界上宣布我们是法治政府了。但是根据2014年我们的依法行政的状况,我想很难向世界上宣布我们的政府是法治政府。2010年的时候就遇到这种情况,国务院又通过了一个决定,把法治政府的时间表又推迟到2020年。我们国家2020年要向世界宣布我们是法治政府。根据我的认识,2020年中国宣布是法治政府这个任务很艰巨,很难宣布这样一个结果。

我从毕业以来替政府打过几场官司,在民告官案件当中没有替个人打过官司。我最后一场官司是前年替内蒙古一个市政府打官司,这个官司最后赢了,一审二审都赢了。虽然赢了,并不是政府依法行政,而是对方律师水平太低。市政府找了一个当地的最有权威的一个人做他们的代理人,市政府就觉得我要找一个比他们还要有水平的人、有能力的人来打官司,最后找来找去把我找到了。我是不愿意去,市政府常务副市长坐在我办公室不走,你不答应我今天就不走,最后没有办法我只好答应。法院开庭的时候,9点开庭,我8:45到法庭,我一进去,对方代理人就站起来了,说胡老师,你怎么来了。最后在诉讼当中,他一发言,我说你这个发言理解不对,我说应该这样理解。他就不好意思说老师你才讲的不对呢,在中国文化之下学生对老师不好说这个话。这样一审就赢了。二审他不来了,找了另外一个人来,另外一个人是刑事律师,对行政诉讼当中的知识还是缺乏的,二审我们又赢了。虽然赢了,但是打官司过程当中我内心发誓从此再也不替政府打官司。从前年到现在一直没有再替政府打过官司。2020年在我们国家要实现法治政府这个目标,我认为这个任务是十分艰巨的。
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今天在中国社会,我们是一个利益多元化社会,改革开放使得中国社会由单一利益社会变成多元利益社会,利益多元化是今天中国社会基本特征。在面对利益多元化的背景下,我们用什么样的思维和方式才能妥善调整、协调不同利益关系呢?我认为唯一的就是法治。

这是我们面对今天中国社会利益多元化前提下只能选的一种机制。四中全会决定讲到强化法律在维护群众权益,化解社会矛盾的权威地位。
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另外一个方面,改革开放使得我们这个社会成员自由意识、权利意识、平等意识、规则意识越来越强。这些意识使得我们一些官员经常感叹,说现在老百姓不好管了。为什么不好管?我们今天的老百姓满脑子是自由、权利、平等、讲规则。30多年前的老百姓脑子里什么都没有,如果把今天老百姓看成30年前的老百姓,用同样思维管理,显然不好管了,所以造成巨大矛盾。我们社会成员他的意识很前沿,我们管理者他的意识和民众的要求之间产生了巨大的距离。这个问题怎么办?这是我们这次修改主要的第一个原因---社会原因。
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第二个原因,制度背景。我们这个行政诉讼法是1989年通过的,在当时的中国能够出台行政诉讼、建立行政诉讼制度应该说在中国是有一个里程碑的意义。基于当时的社会背景、认识程度,行政诉讼法做了那样一些规定。那些规定我们从今天看来,那些规定当中有一些是落后于中国社会实际的。比如说受案范围过于狭窄。能够把行政机关的行为诉诸法院的范围太窄。第二,起诉要件过于严格,有的不明确。第三,对行政机关做出行政行为依据的规范性文件审查的需求不足。第四,当事人起诉权、申请撤诉权、和解权、上诉权存在诸多限制,表现在实践当中、行政案件当中就是撤诉率比较高。公民、法人、社团组织把行政机关告到法院之后,原告撤诉率达到30%到40%---因为法院和行政机关共同施压,甚至于行政机关对原告恐吓,迫使原告撤诉。当然其中有一部分是原告起诉,被告在诉讼当中改变了他的原来的具体行政行为,原告表示满意,申请撤诉,法院裁定准予撤诉。这种情况也占了一定比例。但是撤诉率高和其他的类型的诉讼当中比较,撤诉率高是一个现实。第二,审判质量不高。行政案件执行难。当然最主要的是行政机关判决行政机关败诉的案件这类案件执行难。
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立法的目的有偏差,这个一会儿还要介绍。行政诉讼参加人范围狭窄,过于强调行政效率,没有很好兼顾司法公正。
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最高法院通过20条措施解决这些问题,扩大受教育权、经营权、劳动权,解决管辖的层级过低问题。解决强势行政机关干预法院办案的问题。行政机关干预法院办案表现在很多方面,对于立案、审理、甚至撰写判决书等等。为了防止这种干预,法院一方也采取了一些措施。比如说根据最高法院的司法解释,把原来由基层法院受理的一些重大敏感案件,提升到中级法院。比如说实行异地交叉管辖,按照行政诉讼法规定,行政案件审理通常由当地基层法院来审理,原告就被告。法院审理案件的时候由于受到行政机关干预,法院无法独立审理案件。有一次台州法院开会,院长之间互相诉苦:我刚受理一个行政案件,一个电话就打过来了,这个案件怎么审呢?有一个院长突发奇想,你的案件我来审,我的案件你来审---形成异地交叉管辖。异地交叉管辖刚开始实行的时候,行政机关的败诉率达到了50%。但是异地交叉管辖没有法律上的根据。行政诉讼法规定没有异地交叉管辖,另外由于缺乏依据,实行一段时间后其本意发生变化了,有可能变成双方法院的交易。
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也就是说通过司法解释来解决这些问题,但是也带来了新的问题。他其实形成了新的制度,突破了司法解释的界限。比如说,关于管辖、受案范围、集团诉讼。
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第三个修改的背景,就是观念。行政机关干预法院办案非常严重,比如说对受案范围由行政机关规定,哪些案件可以告到法院,哪些案件不能到法院,实际上由行政机关规定。而且行政机关拒绝出庭。另外,虽然法律规定了一个法院办理案件的期限,但是在这个期限里面,能够如期把这个案件判完,比如一审三个月、二审两个月,实践当中能够在两个月里面把案件审理完毕这种情况不是特别多。一般案件都要延期。原因就是行政机关不配合,需要法院做工作。

早期的时候行政机关还采取措施整治法院,比如行政机关有权力来整法院。比如告了电力局,电力局给法院断电。告财政局,财政局不给你发工资。报复措施在早期的时候比较常见。特别是财政局,民告官案件当中,告财政部门案件基本很难见到。在中国最早接的第一个案件是告财政部的案件,告财政部他敢,因为财政部高高在上,法院敢受理。但是告地方财政局案件,法院一般不敢受理。

行政机关做了很多违法的行为。那么行政机关在这种情况下,怎么办呢?实践中也是有这样的情况,他不是积极依法办事,而是鼓励当事人去法院提起诉讼。然后他就对法院说,如果你判我输,那么不是这一个案件输掉,而是几百个、上千个案件输掉,你要考虑到行为的后果,对社会不稳定,是你的责任。那么法院只好判行政机关胜。行政机关拿着胜诉判决书再跟其他当事人说你看看,我就这么做了,他到法院告我最后还是我赢了。这些人一看就不敢告。

要挟法院,比如说我们在实践中的房屋的合格证。往往是房屋开发商房屋还不合格的情况下,行政机关就发给他了合格证。这个里面就发生纠纷了,我们在买房子的时候有一个协议,如果你这个房子晚交工一天要罚万分之三到万分之五的赔偿金。开发商不能如期交房,但是他和行政机关沟通,先拿到合格证。也就是说我们入住的房子实际上是一个不合格的房子,业主发现之后到法院去告,行政机关说我这个房子发给这个开发商合格证是违法的,所有的都是违法的。也不是我这个地方是违法的,全中国都是这样,你如果判我输,全中国的都要输。这样来要挟法院。法院壮着胆去判行政机关败诉,行政机关拒绝履行法院的判决。
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这里面最重要的就是对行政诉讼这个制度它的功能怎么理解。我们当时对这个功能是一种理解,经过30多年来,我们今天对这个功能的认识又是另外一种认识。最明显的表现在行政诉讼法第一条,关于行政诉讼的目的的理解。这是我们讲到的第一个问题,修改的背景。
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第二,修改过程中主要争议这个我简单说一下。修改过程是从2009年开始启动,进行了广泛调研、座谈,2013年12月份正式通过了修正案,2014年8、10月份,全国人大常委会通过二审、三审。国家制定法律、修改法律的话也要采取一个程序,所谓的三审或者三读。西方国家通过一个法案也要三读,但是是同一次会议上三读,我们三审是在不同会议上。到2014年11月1日全国人大常委会通过。这是1990年实施25年来第一次修改。修改过程中各个高校也积极参与修改,其中北大提出了自己的修改草案,法大、我们学校各自都提出了自己的版本。
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修改当中最主要的争议,一个最大的争议就是要不要设立行政法院。刚才看到了我们的民告官案件审理存在各种问题,问题最主要就是法院不能保持独立,在这种背景之下,我们是不是需要设立一个专门的行政法院来审理行政案件,这样保证它的独立性,保证它的审判效果。绝大多数学者和法官都赞成,包括最高法院。最高法院还向中央写过报告设立行政法院。有这么几个理由:行政法院蕴含特殊的司法功能,可以提高法官专业素养、增强行政机关抗干扰能力、利于更快、准确解决行政纠纷、清朝末年就借鉴大陆法系传统。台湾现在有行政法院,台湾行政诉讼法就是1930年代在大陆时候的行政诉讼法。也就是说我们一直借鉴大陆法系行政法院传统。
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另外反对意见主要是,第一,法律上没有依据。第二,在司法不独立的情况下专门设置一个法院也于事无补。另外增加了编制,导致司法机构的庞杂。行政诉讼到底有什么独特性?在司法地方化、行政化为主要弊端的情况下,行政法院怎么来解决?
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最后采用了折衷方案,就是新修改的行政诉讼法第18条规定,经最高人民法院批准,高级人民法院可以根据审判工作实际需要,确定若干法院跨行政区域管辖案件。北京市高级法院做了北京第四中级人民法院案件管辖规定,第一条讲到管辖下列第一审案件:以本市区(县)人民政府为被告的行政案件。也就是说在北京市范围内把行政案件相对集中到新成立的第四中级人民法院。用这种方式来解决这个问题。
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第二个争论,抽象行政行为是不是要纳入起诉范围,当然后来都逐渐形成共识。行政复议法当中已经有先例了。所以在行政诉讼当中把它纳入应该是没有问题的。问题是要不要把规章纳进去。我认为规范性文件违法,我就直接到法院起诉,还是说我必须有一个案件附带的才能到法院起诉。这两个问题是成为争议,要不要纳入这个不是问题,而是这两个问题。最终的解决方案是规章没有纳入。第二,可以附带的起诉,不能直接的来审查、起诉。
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第三,基层法院是不是应该设立行政审判庭?有意见认为我们基层法院如果设立行政审判庭,实际上他在审理行政案件方面很难操作。因为地位太低,行政机关过于强势。一种意见认为把基层行政审判庭全部取消,所有行政案件一审都到中院,当然这个意见最后没有采纳。前面讲到管辖的规定可以设立,一个地方可以确定某一个法院集中来受理这类案件。
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最后今天我们重点讲一下第三点,主要的修改。第一方面,调整立法目的。原来关于行政诉讼的性质的认识在行政诉讼法第1条当中做了规定,规定里面最重要的就是一句话, “维护和监督行政机关依法行使行政职权”。原有的规定,行政诉讼的功能既维护行政机关,又监督行政机关。在这一点上,这一次做了重大调整,把“维护”去掉了。当时在1989年起草行政诉讼法的时候,这个草案到行政机关征求意见,行政机关对监督两个字普遍持反对意见。觉得一个小小法院怎么能监督我?后来为了让行政机关接受这个监督,才在前面写了维护,这个时候告诉行政机关,说我监督你,但是最主要的是通过行政诉讼维护你,这样行政机关当时才勉强接受这个监督。
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但是改革开放以来,中国社会发生了巨大变化。我们看到在今天我们对行政诉讼基本的功能的认识、行政诉讼是一个救济功能,是给当事人认为行政机关行为侵犯利益,提供一个救济功能。这个制度主要是监督行政机关的。它的第一目的是提供救济,当然是在监督行政机关。第二目的或者说延伸出来的目的可能就包括维护行政机关。
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原告到法院起诉,法院经过审理,认为行政机关行为是合法的。按照现在的行政诉讼法修改,采用的判决的类型是驳回原告诉讼请求。既然驳回了原告诉讼请求,当然就维护了行政机关。再比如说原告到法院起诉,认为行政机关不履行法定职责。法院审理认为行政机关没有这个职责或者行政机关已经履行了法定职责,实际上就是维护了行政机关。这个制度它的第一目的是监督行政机关,把维护予以取消。而且行政机关行为主要也不是靠法院维护。公权力行使有一个原理,公权力一旦做出来,除非它明显违法,通常就假设他是合法的。合法的当然就有效力,这是公权力的公定力的原理。
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当然,修改把“维护”去掉,在今天社会背景下,行政机关对此没有什么意见。我们从这个词的演变来看也可以透露出中国社会的进步。取消维护的主要表现,原来行政诉讼法第54条规定了判决类型里面第一个判决类型就是维持判决。行政机关行为是违法的,法院判决维持。这就是维护行政机关的表现。
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这个规定,这类判决类型在新修改的行政诉讼法当中取消了,现在行政诉讼法已经没有维持判决了。如果行政机关行为是合法的,采用的判决类型是驳回原告诉讼请求。因为原告认为被告违法,原告的主张不成立,那你是驳回他的主张。而原告说他违法,你经过审理认为他合法,你维持行政机关,你对原告的指控,法院实际上是没有直接表明态度。所以改成驳回原告诉讼请求这类判决是准确的。
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在第一条当中,除了取消“维护”之外,增加了解决行政争议。因为行政诉讼目的和功能是通过解决行政争议来完成的。所以增加了这样一个规定。增加这个规定的主要表现就是扩大了受案范围,扩大的法院调解的范围。
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在第一条当中,另外一个改变就是把“正确”改成“公正”,因为“正确”这个概念应该说很难有个法律上的标准来判断什么是正确。法院的判决是一种法律判断,法律判断本身就决定了它一定离真理是有一定距离的。法院的法律判断一定不是真理,我们不能按照真理标准来判断法院判决。如果用正确,我们一般来说就是在真理的意义上来说来要求法院的判决,所以用“公正”这个词汇应该说更合理一些、更准确一些。
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第二个修改,扩大了受案范围。我们知道行政诉讼法关于受案范围的确定方式有以下步骤。第一,概括规定。行政诉讼法第2条规定公民、法人、其他组织认为行政机关和行政机关工作人员行政行为侵犯其合法权益,有权按照本法到法院起诉。从这个规定看出来,行政机关侵犯了合法权益,都可以到法院起诉。这是一个最大的规定。在这个规定之下然后再做出一定的限定,概括规定下的限定,就是行政诉讼法第5条规定,人民法院审理行政案件,对行政行为是否合法进行审查。从第二条,只要侵犯合法权益就可以告。第五条规定对行为是否合法才能审查。这个行为是什么行为?必须是违法,侵犯了合法权益才能告。把范围缩小。然后采取了肯定式列举和否定式列举。我们知道一般规定受案范围或者做肯定式列举或者做否定式列举。肯定式列举之后,肯定式列举当中的可以到法院,没有列举的就不能到法院。而我们行政诉讼法里面既做肯定式列举,又做否定式列举,两种列举都进行,这种规定受案范围方式主要是基于我们国家目前这个国民的法律意识。

把受案范围更加清晰地给你说哪些可以告,哪些不能告。如果关注肯定式、关注否定式受案范围在我们今天法律意识上并不是非常明确。受案范围的规定方式是这样:我们这个受案范围新修改的行政诉讼法受案范围确定方式没有改变:概括、限定、肯定式列举、否定式列举,这种规定的模式没有变化。
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但是受案范围做了以下修改,这部行政诉讼法的修改最有亮点的就是关于受案范围,受案范围的第一个修改就是把具体行政行为这个提法改为行政行为。

在中国的行政法学学理上把行政行为作一种区分,区分具体行政行为、抽象行政行为。这种区分的标准通常认为,你这个行为所指向的对象是不是特定的。如果你这个行为所指向对象是特定的,就是具体行政行为。如果不是特定的,就是抽象行政行为。通常认为标准是这样一个标准。但是在学理上,区分这个标准,相对来说比较容易。但是我们在具体案件里面,要区分具体行政行为和抽象行政行为非常困难,实践中非常困难。很多案件首先要解决的问题,就是这个行为是具体行为还是抽象行为,如果是具体行为,就可诉。如果是抽象行政行为,就不可诉。

比如说城市改造规定说这个胡同改造,改造补偿标准是多少。这个规定是抽象行政行为还是具体行政行为,你说他是抽象的,他并没有指向胡同里哪一家。你说他是具体的,但是他特定讲了这一条胡同。这一条胡同里面一共有10家,这个规定显然只适用10家人。这个规定我不服,能不能到法院告?这就是问题。再比如说一个镇政府规定,在镇上所有花木公司都要向镇政府贡献多少花卉。这个镇里面一共两家花卉公司,镇政府没有指明哪一家,而是说我们这里的花卉公司要怎么样。这个行为我不服,能不能告,是具体的还是抽象的?再比如说一个著名案件,乔某告铁道部案件,争论的第一个问题就是铁道部发出了部分旅客列车价格上浮的通知,铁道部说这个行为是抽象行为,不可诉,因为通知并没有指向哪一个特定旅客。乔某认为我根据你这个通知买票,实际上成为一个受害人,所以这个行为是特定的。理论上把抽象行政行为、具体行政行为作出区分是比较容易的。但是实践当中对抽象行政和具体行政行为作出区分是非常困难的。

这样就导致有一些法院或者有一些行政机关借口说这是抽象行政行为,所以不可诉。使得有一些争议就不能进入诉讼。扩大受案范围,特别要扩大到抽象行政行为这个当然是必要的。最高法院司法解释里面在修改行政诉讼法之前,司法解释里面已经采用的行政行为这个概念。这是关于受案范围第一个修改,把具体行政行为改为行政行为。
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第二个,按照原来行政诉讼法规定的受案范围,行政机关具体行政行为侵犯权益只限于两种:人身权、财产权。人身权、财产权以外的其他权益即使是行政机关的行为违法侵犯了你的权益,也不能到法院诉讼。按照原来规定。通过司法救济只救济这两种权益,人身权、财产权。新修改的行政诉讼法里面用了这样一个表述,人身权、财产权等合法权益。

当然这个“等”,我们需要对这个“等”再作出解释。这个“等”是“等外等”还是“等内等”,只限于人身权、财产权,还是“等外等”,是人身权、财产权以及其他没有列举的合法权益。在中国法律我们通常对“等”做“等外等”的理解,西方发达国家通常做“等内等”理解。这个等是没有含义的,只是为了限定前面列举的部分,保证法律的明确性。但是在我们国家今天,通常理解为等外等。按照我们理解习惯,这里的等也应当是等外等。也就是说通过行政诉讼来进行提供司法救济的不仅仅是人身权、财产权,还有其他的合法权益。

宪法上规定了一个公民基本权利的清单,这个清单里既有人身权、财产权,还有大量的其他公民的基本权利,这个权利应该说都是在这个等里面。当然我们还需要单行法律规定里再做补充规定。这是第二个变化。
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第三个变化,肯定式列举里面把原有8项列举成12项。肯定式做这种列举,理论上讲你不做这个列举也是可以的。行政诉讼法第12条,这个12条理论上没有也是可以的。把8项扩展到12项,它的意义就在于让我们的民众更能清晰地知道哪一些行政行为可以去诉讼。并不是说我原来8项,现在扩大到12项,多出4项,原来只有8项可以告,现在12项可以告了,不是这个意思。原来列举8项的时候,12项也能告。没有列举的部分,只要是行政机关的行政行为违法,侵犯了人身权、财产权都可以到法院。列举的意义就在于比较明确地告诉民众。我这里红字部分是新增加的列举部分,就是让我们更清楚能够认识到这一点。列举最后一条是一个兜底条款,认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。列举的12项,没有列举的部分当然也可诉,只要符合这个要求。
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这是列举的意义。这里面又有一个问题,最高法院在1999年对行政诉讼法做了司法解释,司法解释共98条,98条里面其中对受案范围做了解释。除了列举之外,对实践中有争议的行为能不能到法院去告,最高法院在司法解释做了规定。有些是不能告的,比如司法行为。我们公安机关有两个身份,公安机关的第一重身份是行政机关,第二重身份是刑事侦查机关。公安机关作为刑事侦查机关所作出的行为,当事人不能告到法院。同一个机关两种不同行为的界限在哪里呢?最高法院做了司法解释做了界定。行政诉讼法修改后,最高法院这个司法解释已经失效了,最高法院新的司法解释没有对这个作出规定。最高法院原有的理解对我们法院受理案件的时候这个界限把握我认为依然有参考意义。比如公安机关的两类行为---行政行为和司法行为,这两类行为区分的界限是什么?学者关于这个问题写了无数文章探讨它的界限。最高法院司法解释也有不同的变化,第一个司法解释确定的标准和第二个司法解释确定的标准是不一样的。1999年司法解释确定的标准按照依据作出判断。

依据刑事诉讼法实施一个行为,这个行为就是司法行为,不可诉。行政机关作出行为的时候,依据的是行政法律法规,可诉。行政机关做这个行为的时候,没有讲依据,既没有说我是根据刑事诉讼法、也没有说根据哪一个法律。这种情况案子最高法的司法解释应该看成行政行为。我们法院具体受理案件的时候原有最高法院司法解释它的规定是可以作为一个参考的。
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在受案范围方面最大的变化,增加的就是规范性文件可以审查。我刚才前面讲了关于这一点,原来的行政复议法已经把它增加进去了。由于行政诉讼法制定比较早,没有规定。所以这次修改,我想顺理成章把这一点加进去,行政诉讼法第53条规定,公民、法人或者其他组织认为行政机关所依据的国务院部门地方政府规定的文件不合法,提起诉讼的可一并对规范性文件提起审查。前款规定的规范性文件不含规章。这是最大的亮点。我们看到原来的没有修改之前的行政诉讼法他的规定是法院在审理案件的时候,要选择一个法律规范作为判决的依据,它在选择法律规范的时候如果认为这个法律规范有问题,法院面对这个规范怎么办呢?按照行政诉讼法规定,法院在选择法律规范来裁判的时候有几种不同的情况。第一种情况叫“依据”。

法院在审理案件的时候,你不能对它进行怀疑。这是所谓的依据。第二种情况,叫“援引”。那是对最高法院司法解释法院要去援引,援引也可以理解为法院不可以去怀疑它。第三种,参照。按照王副委员长对行政诉讼法通过的时候的说明来讲,什么叫参照?认为它合法就适用它,不合法就不适用它,这里面法院就有一个选择判断的权限。

新的行政诉讼法增加了对规范性文件可以提出一并审查的请求。原来的行政诉讼法规定法院在审理案件的时候对规章和规章以下的规范性文件可以进行参照,也就是说可以进行选择适用。我们今天的新规定和原有规定之间它的共同点和区别点是什么呢?按照原有规定,法院对行政机关的规范性文件不是一味地都去依据,他也有权力对他进行审查,但是法院在当时对他审查的时候是根据自己审理案件的需要来进行判断的。
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这样就面临一种重大的缺陷,法院自己根据自己的判断审查法律文件,有没有违反上位法?这种审查的这种动力是不足的。而现在的修改就在于公民法人其他组织,主要是原告和第三人,认为这个规范性文件违反了上位法,在提起诉讼的同时附带的要求法院进行审查。既然它在诉讼当中提出审查请求,这样的话,法院就必须在审理案件的时候对原告或者第三人的请求要作出回应,对案件当中所涉及到的规范性文件法院进行审查的动力,新增加了规定,这个动力比原有规定要强得多。原来法院可以审查、可以不审查。现在原告、第三人在诉讼中提出后,你就不得不审查,你必须对规范性文件是不是符合上位法进行审查,也就是说并不是原来法院不能对他审查,原来法院就可以对规章以下的规范性文件进行审查,今天也可以审查,只是谁可以启动它审查,今天的规定跟原来不一样。

我们不要认为原来法院根本不能碰,现在可以碰它了。区别不在于这里,区别在于谁可以启动这个审查。新增加的意义在这里。当然增加了这个规定之后也会出一些问题。按照现行规定,法院对于规章,当事人在起诉的时候不能告规章的,法院在审理案件的时候能不能对规章进行审查呢?按照行政诉讼法规定,如果是单个的规章,法院可以审查,如果是两个规章之间不一致,法院不能审查。按照原有规定和现行的规定,法院对规范性文件审查的权限,单个规章和上位法之间的关系法院可以审查。两个规章之间相互不一致,法院无权审查。这个里面应该说存在一定的缺陷。

当然这个没有修改应该说是一个遗憾。你这个规定的正当性在哪里?那就意味着我们法官脑子比较简单,一个规章违反上位法我会审,两个规章不一致,我就不会审了,你也是根据上位法来判断。

现有的规定,当然我们现在讲了,原有规定法院也可以对规范性文件审查,现有规定下也可以审查。在进行审查的时候这里就有一个问题,比如说对单个的规章,我们某一个法院对单个规章,国务院部门单个规章,法院进行审查,法院审查认为规章违反上位法,法院在案件当中没有权力撤销规章,只是拒绝适用。另外一个法院认为这个规章符合上位法,我又适用,这可能导致同一个规章在不同法院里面效力不一样,如何保证效力的统一性是我们未来最高法院在这个问题上必须要作出一个专门的司法解释。

比如说罗湖区法院认为这个规章违反上位法,我不用它。但是南山区法院认为符合上位法,我又用它,这个时候怎么办?如何保证同一个法律规范在全中国它的效力统一性,从而维持统一的法律秩序。这是在法院有权审查规章以下规范性文件获得这个权力之后需要解决的问题。
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第三个修改,排除行政干预。强势的行政机关对法院受理、审理行政案件干预非常多。怎么排除这种干预呢?新的行政诉讼法增加了第3条,之所以有这个规定,是因为四中全会提出在司法改革讲到健全司法机关,支持法院受理行政案件。行政诉讼法修改不过是四中全会要求的具体化。
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行政诉讼主要有三大难:立案难、审理难、执行难。为了解决这三个问题,最高法院在2010年认为全国地方应当受理而不受理的案件为278件。当然主要是行政机关干预的结果。278这个数字肯定是不准确的,肯定偏小。最高法院怎么知道这个案件应该受理不受理呢?当事人到法院起诉,法院不受理,胆子大的人到最高法院了。绝大部分是胆子小的人。最高法院怎么知道呢?所以这个数字肯定偏小,当然这个数字虽然偏小,问题也很严峻。
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所以立案难这应该是一个问题,四中全会决定讲了变立案审查制为立案登记制。行政诉讼法第3条第1款规定,行政机关及其工作人员不得干预、阻碍法院受理行政案件。第51条规定对符合本法规定起诉条件的应当登记立案。这是四中全会决定精神的体现。第52条规定法院既不立案,又不作出不予立案裁定的,当事人可以向上一级法院起诉。上级法院认为符合起诉条件的,应当立案、审理的,也可以指定下级法院立案、审理。从今年5月1日以来把立案审查制改成立案登记制后,民告官案件在所有案件当中增长速度最快。
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北京市法院在5月1日以后第一周受理的《民事诉讼法》为521件,是前一年周均立案的5倍。由于把立案审查制改为立案登记制后,这个问题基本解决。大部分是北京市四中院主要集中受理。从5月4日至5月31日四中院累计立案134件,每天立案6.7件。第二,审理难。解决审理难问题,四中全会决定,要求领导干部不得干预司法活动,如果干预司法案件的话,要建立记录通报、责任追究制度。各位看到上上个礼拜,中纪委通报四个领导干预了司法活动,一个是北京高院庭长,庭长准备提拔,公示的第一天被人举报,虽然是匿名举报,但是举报人举报材料非常准确。举报人把短信举报上去了,纪委一查一字不差,提拔是没戏了,现任职务也没戏了。
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为了解决审理难的问题,行政诉讼法第3条规定被诉行政机关负责人应当出庭应诉,不能出庭的,委托相应工作人员出庭。这个意义是非常重大。行政机关一把手到不到法院是完全不一样的,通过我替行政机关打官司,我能感受很深。一把手大多数没有学过法律,他对问题的思维和学法律的思维差别非常大。他如果亲自到法院应诉,感受到这个过程,他未来再思考问题以法治思维思考问题,这个意识会大大增强。当然这个负责人包括法定代表人和其他负责人,也包括正职负责人和副职负责人。负责人出庭应当是原则,委托是例外。
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北京市一些区县做了一些实施性的规定,北京市西城区规定行政机关主要负责人必须出庭应诉,一把手是否出庭应诉成为年底依法行政考核的一票否决指标。有些地方规定,一把手一年必须出庭一次,至少一次。这一次是哪一次呢?有的地方规定是每年民告官第一个案件,也有的规定不一定是第一个,但是必须一年出庭一次。这是排除审理难。
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解决执行难的问题,我们看到新修改的行政诉讼法规定,法院如果判决行政机关败诉,行政机关如果拒绝履行法院判决,对行政机关的直接负责人可以拘留,严重的可以追究刑事责任。可以拘留、罚款,构成犯罪的依法追究刑事责任。四中全会决定第二段讲到如果法院做了判决,当事人拒绝履行法院生效的裁判、决定,藐视法庭权威的这种行为构成犯罪。对行政机关不履行法院的判决裁定调解书的,一审法院可以采取以下措施,将拒绝履行的情况予以公告,来解决一个执行难问题。
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第四个修改就是调整案件的管辖。刚才我们前面讲了浙江台州经验,异地交叉管辖,最高法院司法解释肯定了台州经验,三中全会决定里面就已经讲了要积极探索与行政区划适当分离的管辖制度,四中全会决定讲了探索跨行政区划人民法院,行政诉讼法第48条讲了高级法院确定,跨区域化管辖案件。
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调整了中级法院的管辖,原来规定中级法院管辖以下四类案件,经过修改也是四类,但是四类做了变化,这个变化是:第一,取消确认发明专利权案件,保留了海关处理案件。发明专利权案件目前主要有知识产权法院、知识产权庭受理,主要有两类涉及行政机关,一是商标、二是专利。所以在行政诉讼法取消了发明专利权案件,保留了海关的案件。
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因为通常海关案件涉外性、专业比较强,涉案金额比较大。
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第二个改变,按照原来规定,只有省级人民政府做被告的案件,一审在中级法院。当然最高法院司法解释当中关于管辖也做了调整,县级以上人民政府也可以到中级法院,当然这个没有行政诉讼法依据,这次把省级改为县级。
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关于地域管辖案件,被告的改变涉及到地域管辖的改变。原有规定,复议机关改变原决定的,可以由复议机关所在地法院管辖。按照新规定,复议机关维持原决定的,原决定机关和复议机关共同被告,改变原决定,复议机关是被告。被告这个确定跟原来的规定改变了,所以地域管辖也改变了。地域管辖改变是因为这个原因。
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裁定管辖的改变最主要是按照原有规定,下级法院可以把按法律规定应该属于他审理的案件移交给上级法院。上级法院也可以把它按法律规定应该审理的案件下放到下级法院来。就是原来管辖权在上下级法院之间可以进行移动。现在规定下级法院案件可以上移到上级法院,但是上级法院的案件不能下移。《民事诉讼法》规定早已改变。原来的规定容易侵犯当事人权利救济。原来管辖是中级法院,你下放到下级法院,他本来可以上诉到高级法院的,所以对当事人权利保障不利。
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第五个修改是关于行政诉讼参加人。第一个修改就是原告资格。按照原来法律规定,关于原告规定是依照本法提起诉讼的公民、法人、其他组织是原告,新的法律把它具体化了。规定行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人、其他组织有权提起诉讼,按照新的规定分为两类,原有规定关于原告资格的标准不明确。
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按照原来规定,依照本法提起诉讼的公民、法人、其他组织。最高法院把这个标准确定为有法律上利害关系。新修改的行政诉讼法分为两类,一类是可以提起诉讼的,原告的第一类是行政相对人。什么是行政相对人?在行政法上关于行政相对人它的理解也有不一样。但是通常认为所谓行政相对人是行政机关的行为所直接指向的公民、法人、其他组织,这是相对人。当然在学理还有另外一个理解,凡是受行政机关行为影响的都属于相对人。新修改行政诉讼法采用了第一种说法。这一类人当然具有原告资格。第二类人虽然行为不是直接指向他,但是他了权利和义务要受到行政机关行为的影响,这部分人也具有原告资格。
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第二个,被告的资格。刚才前面已经讲了,经过复议,复议机关维持原决定,这种情况被告资格做了改变。之所以要做这个改变。第一个就是为了保证行政复议制度的时效性。按照原有规定,复议机关维持原决定,当事人不服,原决定机关是被告。这种确定被告的原则导致了行政复议制度不具有实效性。我是复议机关,我维持你,我既给了你面子,当事人如果不服去起诉去告,还是告你,跟我没有责任。复议就没有实效性。在这种情况下,应该谁是被告?有一种方案说是复议机关是被告。有一种是由原告来选择。现在采用方案是复议机关维持原决定,当事人仍然不服,原决定机关与复议机关是共同被告。虽然看起来复议机关维持了原决定,好像发生效力的仍然是原决定,但是复议机关维持它,你作出了维持决定,强化了原决定效力。认识上你和原决定是一致的,复议机关当被告也是应该的。

另外增加了一个规定,当事人向复议机关申请复议,复议机关在法定期限内没有作出复议决定,这种情况下我告谁?原来最高法院司法解释已经解决了这个问题,原告这个时候可以选择。我如果把复议机关不作为,看作是维持原决定,到法院告原决定,这是一种选择。第二种选择,复议机关在法定期限内应该作出法律决定,而没有作出,是不履行职责。这次新修改不过是把原来最高法院司法解释解决方案纳入了正式文本。这种情况下,原告自己来选是告复议机关还是原决定机关,自己来选。
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关于参加人这部分还有诉讼代表人,原来没有规定诉讼代表人。这次把司法解释里规定放到新修改的法律里面来了。当然与原来的司法解释也有一定差异,原来司法解释规定诉讼代表人可以推选1-5名,法律里面没有规定多少名。原来司法解释规定应当推选,这次新修改法律是可以推选。

原来规定如果在指定期限内没有推选,法院可以依职权来指定。这次没有做这个规定,尊重当事人处分权。但是实践中产生一个问题,如果没有推选,这个时候怎么办?人数众多的情况下,没有推选代表人,怎么办?按照原来规定,法院可以指定。现在法院不能指定,他又没有推选出来,诉讼效率怎么保证?原来诉讼法没有规定诉讼代表人,因为原来立法的时候想的很简单,你可以告行政机关,这个原告是行政机关的行为所指向的特定对象,这个人数总是有限的。但是想不到在实践中人数众多的案件非常常见。你比如说这个小区,违反规划新盖了一个楼,这个楼必然侵犯绿地、侵犯公共空间,小区所有人都不服,就去告规划局,这个时候原告就非常多。比如关于环境案件,这类案件原告也非常多。最高法院司法解释解决方案应该还是可以的,但是按照现行规定可能就会出现没有推选情况下,诉讼如何进行的问题。
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第三人资格和上诉权的问题,谁可以当第三人?原来法律第27条做了规定,新的法律跟原来法律比较做了修改,这个修改应该说更准确。按照新的修改,行政诉讼当中的第三人包含两类,有些类似民事诉讼当中有独立诉讼请求权的第三人。当然我们知道行政诉讼当中不可能存在独立诉讼请求的第三人。行政诉讼不可能把本诉当中的原告当做我的被告,因为本诉当中的原告不符合行政诉讼被告的资格。我既不同意原告主张,也不同意被告主张,这种第三人在行政诉讼当中是存在的。还有一类,民事诉讼当中的无独立诉讼请求第三人,也就是说我的主张跟本诉当中的原告相同或者跟本诉当中的被告相同。这次新修改把这两种情况区分的清晰了一些。另外第三人上诉权问题原来没有明确规定,这次做了规定,第三人在什么情况下才可以上诉。
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关于诉讼代理人,主要是关于代理人范围。原来法律第29条做了规定,现在31条做了规定,规定当中最重要一条就是限制公民代理。这次新修改主要是限制了公民代理。之所以做这个修改,我想为了考虑到我们今天律师制度相对比较成熟,另外参考了《民事诉讼法》第58条的规定。
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还有代理人阅卷权做了修改,一个是除了律师以外的其他的当事人和诉讼代理人有权按照规定查阅、复制本案庭审材料。原来规定有一个经法院许可,这次取消了许可。另外在限制这部分增加了商业秘密,当然更加准确,和其他法律保持了一致。
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关于证据部分做了修改,我想最大的修改就是增加了电子数据作为证据新的种类,这个修改主要为了跟《民事诉讼法》修改保持一致。把鉴定结论修改为鉴定意见。这个也是保证了表述的准确性。

原来规定说“以上证据经法庭审查属实,才能作为定案依据”,新修改的为“以上证据经法庭审查属实,才能作为认定案件事实的根据”。之所以修改,两个原因:定案这个说法不是法律语言。另外就是和《民事诉讼法》保持一致。
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关于证明责任这部分它的修改,和以往比较,它表述的更准确一些。

增加了被告不作为案件当中原告的举证。这部分之所以增加是原来司法解释就有这部分,原来法律没有这部分。还有对于法院调取证据的限度,谁可以申请?原来规定不清楚,现在规定只有原告、第三人可以申请,行政机关不能申请调取。
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关于证据应该出示并且互相质证,原来法律没有规定,最高法院司法解释有规定,就是把司法解释规定移进去了。
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第七个是起诉和受理的规定,原来规定直接起诉的是三个月,现在把时间延长到6个月。原来法律没有规定的,比如说行政机关做一个行为告诉了你行为,但是没有告诉你诉权怎么办,有的时候行政机关做出一个行为,连行为都没有告诉你怎么办?最高法院司法解释做出两个规定,把这两个规定增加到法律当中。
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关于停止执行,原来法律有规定,现在增加了一个新的规定,原来没有讲到法院可以停止执行。现在新的规定增加了法院认为需要停止执行的,法院可以停止执行。其他的没有变化。
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关于先予执行,原来没有规定先予执行,最高法院司法解释规定了先予执行,把这个增加进去了。
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原来规定不可以调解,现在规定不可以调解,但是几类特殊情况下可以调解。主要是公权力的行使主要是合法性的问题,没有调整空间。作为行政机关,调解的基本前提就是可以让步,但是公民没有处分权利,所以不能调解。
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新的行政诉讼法当中新增了行政附带民事诉讼,这个原来没有规定的。
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关于判决类型,原来法律规定是四种类型,司法解释增加了两种,一共六种。新修改第一个就取消了维持判决。关于确认判决,原来也有确认判决,现在确认判决跟原来确认判决比较更准确化。把确认判决区分为确认违法和确认无效。关于变更判决,法院可以变更行政机关的行为,变更判决范围比以前扩大了。原来规定行政处罚显失公正,法院才可以变更,现在改为行政处罚明显不当。或者行政机关或者其他行政行为涉及到对金额的确定、认定确有错误的,法院可以判决变更,法院变更权扩大。法院变更权之所以要小,原来的认识是法院变更可能导致一个后果,司法权代替行政权。这次扩大到主要是合理性范围里面。关于行政合同的判决,有没有行政合同在学术界有争论,这次新修改的法律里面增加了关于行政合同判决类型。
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第九个变化,增加的简易程序。原来法律没有规定简易程序,因为那个时候行政机关很强大,法院审理行政行为,派一个法官审理,行政机关肯定不服,所以行政机关作出再微小的行为,法院也必须派三个人审理案件,以示郑重。在实践当中看来,有的案情很简单,数额很小,三个法官审理浪费司法资源,所以形成共识,对这类案件用简易程序来审理。
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第十,新增了当事人申请再审。
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最后一个,《民事诉讼法》的适用。《民事诉讼法》在行政诉讼当中的规定,原来行政诉讼法没有规定,最高法院司法解释做了规定,这次把司法解释规定挪到法律规定里了。因为行政诉讼法规定相对来讲比较简单,有很多内容,《民事诉讼法》已经规定的,可以适用于行政诉讼当中,这部分可以参照。
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最后我认为中国社会目前主要存在两大问题,就是我们讲的从法治的角度来说,第一大问题,中国人今天的规则意识比较差。尤其是掌握权力的人,不按规则办事。第二,如果规则不合理,没有办法。中国社会主要存在这两大问题。两大问题原因都是因为公权力滥用。民告官案件,就是来防止公权力滥用。在公权力滥用情况下去纠正它。最终保证达到这两个效果:第一,我们所有的机关特别是我们强势的行政机关严格按照规则办事。第二,规则不合理,通过民告官诉讼当中解决一定层次以下的这个问题。我认为通过行政诉讼来防止行政权滥用,必然能推进中国社会进步,加快法治国家建设的进程。以上就是我今天所讲的关于行政诉讼法主要的修改和它的意义。不当之处,请各位批评指正。谢谢大家!

 

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