朱虎:规制性规范与侵权法保护客体的界定

2015-11-18 来源: 浏览:0

 朱虎:规制性规范与侵权法保护客体的界定

出处:《清华法学》2013年第1

 

关键词: 规制性规范,侵权责任,受保护法益,保护性法律

内容提要: 《侵权责任法》第2条第二款对侵权法的保护客体做出了极为含糊的规定,这使得司法实践缺少在此问题上的合理指引。在现代社会中,更为精准地具体界定侵权法保护客体的工具之一就是规制性规范。能够界定侵权法保护客体的规制性规范必须具备一定的构成要件,具体包括规范的形式和实质特征、目的特征和实质违反该规范,这同时也确立了关于该问题的实践论证框架。在解释论上,可依据整体类推方式而将违反适格规制性规范所致损失解释为侵权法所保护法益的一个类型。

1问题的提出

 

侵权法的主旨任务是实现行为自由和法益保护之间的平衡,而实现工具之一是侵权法保护客体的界定,所谓侵权法的保护客体,是指侵权责任法具体保护哪些权利和利益,换言之,哪些权利或利益受到侵害以后,受害人可以依据侵权责任法获得救济。” [1]通过侵权法保护客体的界定,厘清受法律保护的法益和不受法律保护的法益,可更好地实现上述平衡。至少就过错责任而言,我国侵权法立法所采取的是一种大的一般条款的模式,因此,在界定侵权法保护客体时,司法者根本不像采取小的一般条款的德国或台湾地区侵权法背景下的司法者那样会受到诸多阻碍,因此无需发展出附保护第三人契约、积极侵害债权等理论,《民法通则》第106条第二款或《侵权责任法》第6条第一款足以作为请求权基础。但也恰恰是因为这个原因,我国司法者在界定侵权法保护客体时似乎未得到法律明确的限定和指引,从而自由空间较大,《侵权责任法》第2条第二款所遭受的诸多批评已证明了这一点,那么如何妥当地控制侵权法保护客体的范围,就需要找寻合理的方式。

在我国法律(狭义)中,常规定行为人要对违反规制性规范 [2]而造成的相关损失承担侵权责任,这些损失大多属于纯粹经济损失,但却属于侵权法的保护客体,故这些规定实际上是对侵权法保护客体予以了间接界定,例如《注册会计师法》第42条、《公司法》第208条等等。 [3]其常见的规定模式是违反本法规定,造成他人损失的,应当依法承担赔偿责任。可看出,这些规定赋予受害人就相关损失享有侵权请求权的理由是,行为人违反了这些法律中对行为人所做的行为规定,也即违反了规制性规范。 [4]在我国的法实践之中,大量的解释、批复和案例也都涉及了纯粹经济损失是否属于侵权法保护客体的问题,而其中相当多的案例和批复都判定行为人因违反了规制性规范而应对受害人所遭受的纯粹经济损失予以赔偿,规范依据是《民法通则》第106条第二款。 [5]

可以看出,在我国的规范前提下,司法者创造性地将规制性规范作为界定侵权法保护客体的方式之一,以实现行为自由和法益保护之间的平衡,这种做法极具启发性。关键问题在于,我国侵权法规范体系并未对此提供一个可堪适用的明确规范,因此司法者在进行法律适用时应予以合理说明。但我国相关判决大多欠缺此种说明,故缺少更强的论理性和说服力,更不利于对判决进行事后审查和论辩。同时,法学对此种界定方式的类型化整理尚付阙如,司法适用时就缺少一个整体的论证框架,因此在适用时错误颇多,产生诸多疑问。例如,是否所有的规制性规范都能够界定侵权法的保护客体?如果回答是否定的,那么适格的规制性规范要具备何等要件?这些都需要确立合理的论证框架。

这不仅仅是单纯法技术的问题,它还涉及自由权的基本保障。现代社会中,由于风险社会的初步显形和规制国家的理念影响,规制性规范发展迅猛,数量多如牛毛,几乎涉及社会生活的所有方面,如果允许所有的规制性规范都能界定法益,动辄以违反规制性规范为由强加侵权责任,没有限制地肯定受害人可就相对性权利或者纯粹经济损失请求侵权损害赔偿,则将会使得人人噤若寒蝉,极大地限缩行为自由的空间。固然,侵权法的诸多概念,例如过错、因果关系等,都是不确定的法律概念,因此存在政策评价的空间。但是,多一些政策评价可堪使用的工具,当可使得侵权法在筛选责任时更为灵活;同时,法官可得到更多的指示,减少判决理由的说明困难,在法学方法上更具有妥当性。

因此,规制性规范当然可能会界定侵权法所保护的法益,但并非所有的规制性规范都具有如此作用,如何通过合理的方式判定具体的规制性规范是否是能够界定侵权法所保护利益的适格规制性规范,就成为本文所研究的问题。本文即细致论述能够界定侵权法保护客体的规制性规范的适格要件,包括规范特征、目的特征和实际违反保护性规范特征,在此基础上对适用的一般程序做出总结,选择相关的案例进行重新分析,并对法学方法上如何证立上述类型做出简略说明。在论述时,本文将选择具有功能相似性的违反保护他人法律侵权类型作为主要比较对象[《德国民法典》第823条第二款和我国台湾地区民法典184条第(二)项],探寻外在理由,但同时也注重相关实践和理论的内在理由,并以我国现行规范框架作为教义学基本前提。

2适格规制性规范的规范特征

 

(一)形式特征

德国通说观点和判例通常认为,构成《德国民法典》第823条第二款所称的保护性法律Schutzgesetz)首先必须是《德国民法典施行法》(EGBGB)第2条意义上的法律。《德国民法典施行法》第2条规定:《民法典》和本法意义上的法律指任何的法律规则。其所指的并非仅仅是形式意义上的法律,而是实质意义上的法律,即具有普遍约束力的规则,其外延包括宪法、议会法律、法规命令(Rechtserordnung)、规章(Satzung)、习惯法等;行政规则(Verwaltungsvorschrift)则属于内部行政法的范畴,但也有可能间接对外发生效果。具体到第823条第二款上,最没有争议的是议会法律和法规命令,但特别命令、行政规则和宪法规范是否可被认为是保护性法律则存有争议。 [6]因而,Wagner教授在论述时,区分了规范的性质而进行更为细致的讨论,此种方式颇具启发意义。 [7]

我国台湾地区的法律渊源分类与德国大致类似,具体到第184条第(二)项上,通说观点与德国通说并无二致。 [8]但在判例中,对除法规命令之外的行政命令(包括职权命令和行政规则)是否属于该条所称的保护性法律则存有争议。 [9]

1.宪法之外的法律渊源

《立法法》规定了我国的法律渊源,同时最高院的司法解释也起到了事实上的法律渊源作用。依据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第4条,法院可以在民事裁判文书中直接引用法律、行政法规、司法解释、地方性法规、自治条例、单行条例,故这些法律渊源中的规制性规范当然能够作为界定侵权法保护客体的依据。

至于部门规章、地方政府规章和其他规范性文件,根据上述规定,法院在进行民事审判时不得引用作为裁判依据,似乎这些法律渊源中的规制性规范就不能界定侵权法保护客体。上述最高院规定第6条明确认为:对于本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件,根据审理案件的需要,经审查认定为合法有效的,可以作为裁判说理的依据。这意味着,部门规章和其他规范性文件不得在裁判文书中直接被引用,但可以作为裁判说理的依据。事实上,这些法律渊源中的规制性规范能否界定侵权法保护客体这个问题与法院能否在裁判文书中直接引用这些渊源并非必然相关,能够引用这些渊源必然意味着这些渊源中的规制性规范能够界定侵权法保护客体,但不能引用这些渊源并不能得出这些渊源的规制性规范不能界定侵权法保护客体的结论。根据以往的判例,即使法院认为这些渊源的规制性规范能够界定侵权法保护客体,但作为裁判依据而被直接引用的仍然是《民法通则》第106条第二款。既然这些法律渊源能够作为裁判说理的依据,它们中的规制性规范就能够界定侵权法保护客体。从解释论的立场上来看,能界定侵权法保护客体的适格规制性规范渊源并不存在法律位阶的限制。 [10]

2.宪法中的基本权利规范

2001齐玉苓受教育权案曾引起广泛关注,最高院针对此案所公布的批复也经历了从讨论众多到被废止的命运,其所引起的反响和讨论足以使得此案作为标志性案例leadingcase)。这里仅仅以与针对本案的批复同日登载的宋春雨法官的一篇文章 [11](以下简称宋文)为视角,探讨与本文相关的问题。

宋文认为宪法所规定的基本权利并不能直接约束私人,《宪法》第37条不能作为本案裁判依据,且我国法律之中不存在一般人格权的规定,因此在本案中,全部被告违反了作为宪法类法律的《教育法》中的规定,而构成了侵权行为,该批复实际上是确立了违反保护性法律的侵权类型。但《教育法》仅仅是具体的法律而非宪法,《教育法》的规定能否被认为是宪法规定,其实是非常令人怀疑的。 [12]且根据本案事实,充其量只能认为被告滕州八中和济宁商校违反了《教育法》第29条第(三)项的规定从而构成违法侵权责任,但《教育法》中似乎并无明确条文规定其他被告的行为义务,故无法解决其余被告是否构成侵权责任的问题。宋文似乎也意识到这样的问题,因此认为全部被告的行为违反《教育法》的基本精神。这就非常令人费解了,《德国民法典》第823条第二款意义上的违反保护性法律所指的仅仅是违反具体的法律规定,而违反法律的基本精神并不能作为适用根据。但无论如何,可以揣测,宋文之所以主张《教育法》作为违反保护性法律侵权类型中的保护性法律,从而颇为令人疑虑地主张《教育法》为宪法类法律,而不直接主张宪法作为保护性法律,其原因在于他似乎认为宪法规范不能直接界定侵权法的保护客体。

德国许多学者主张,德国《基本法》可成为《德国民法典》第823条第二款意义上的保护性法律。 [13]同时也有学者认为,如果《基本法》规定了具体的行为强制时,此时该规定被作为保护性法律自然没有疑问,但是由于《基本法》仅仅是概括条款性质的保障(generalklauselartigeGarantie),所以仅在其通过宪法法院的裁判确定了具体行为义务时,《基本法》才能成为保护性法律。 [14]Spickhoff认为,探讨《基本法》的基本权利规范能否成为保护性法律,重点在于基本权利规范的对象是谁,因为基本权利规范对私人没有直接的强制或禁止,其直接规范对象仅仅是国家,故在私法上不能发生作用,但其能够直接以私人作为规范对象时,可例外地将该基本权利规范作为保护性法律。 [15]

该问题首先涉及基本权利的第三人效力问题,此等效力可分为直接效力理论和间接效力理论。 [16]直接效力理论认为,基本权利规范可直接适用于人民相互间的私法关系,私人之间的法律关系可以直接以基本权利规范作为规范基础。间接效力理论则认为,基本权利不能直接适用于私人之间,而只能通过民法上的概括条款Generalklauseln)而实现,基本权利规范不能在民事判决中被直接引用作为裁判依据。由于直接效力理论使得基本权利辐射面过于宽泛,严重忽视了私法本身所蕴含的价值,破坏了法的稳定性和权力分立,因此德国当前的通说理论是间接效力理论,这也为我国台湾地区学者和大陆学者所普遍赞同。

在侵权法领域,如果采纳间接效力理论,则私人并非基本权利规范的直接适用对象,基本权利规范并未在私人之间创设义务,因此基本权利规范并不能作为界定侵权法保护客体的规制性规范。我国台湾地区学者对此已有阐述,认为基本权利规范的直接效力理论是将基本权直接视为民法上的权利,侵害者从而承担侵权责任;或者将基本权利规范作为保护性法律使得侵害者承担侵权责任,而间接效力理论则是将违反基本权利规范的行为通过《德国民法典》第826条或我国台湾地区民法典184条第(一)项后段中的故意以违反善良风俗方法侵害他人,从而使得侵害人承担侵权责任。 [17]因此,基本权利规范原则上不能作为界定侵权法保护客体的规制性规范。 [18]

上述讨论以基本权利规范并未直接规定该等规范适用于私人之间关系为前提,如果某些基本权利规范中出现了个人等语词,从而似乎把私人作为规范对象之一,例如我国《宪法》第364041条,则这种基本权利规范似乎例外地能够界定侵权法的保护客体。针对这一观点,有学者主张,适用时应当先找出有关这种基本权利的具体规定,将具体规定作为界定侵权法保护客体的规制性规范,只有在别无他法时,才能够以这种基本权利规范作为界定侵权法保护客体的规制性规范。 [19]但是,同时有学者认为,从实践上而言,由于该等基本权利规范并未规定具体的行为义务,所以并无太大实践意义。 [20]唯本文认为,这不仅仅是实践意义大小的问题,更为重要的是,如下文所述,适格的规制性规范必须是明确的或已被具体化的强制或禁止规范,而上述基本权利规范仅仅提供了一个概括条款式(generalklauselartige)的保障,并未规定明确具体的行为义务,非明确的和已被具体化的强制或禁止规范,因此不得作为能直接界定侵权法保护客体的适格规制性规范。 [21]

(二)实质特征

德国通说认为,《德国民法典》第823条第二款意义上的保护性法律必须是明确的强制或禁止规范(bestimmtes Gebot oder Verbot),其必须足够清晰地描述一个私法主体的行为义务。 [22]有学者反对此种明确性的要求,认为只要能够证明行为义务的存在,纵然明确的行为义务并没有被附加到此原则性规范定中,该规范仍属于保护性法律。 [23]
无论如何,仅仅与行政机关的内部活动相关的规制性规范不能直接界定侵权法的保护客体。这类规范就是德国法上的行政规则(Verwaltungsvorschrift),也即上级行政机关向下级行政机关、领导对下属行政人员发布的一般抽象命令,它针对行政机关内部秩序或业务性的行政活动,其法律效果产生于内部领域,即下属机关及工作人员,仅仅是内部规范,对人民不发生法律约束力, [24]故未对私法主体设定行为义务,因此该等规范不能作为保护性法律。 [25]
根据是否要对行为义务做出了明确具体的要求,对私法主体设定了行为义务的规制性规范可被区分为抽象规范和具体规范。不管在理论上是否承认明确性要求,实践结果处理上往往区别甚小,可以将之总结为以下结论,即如果某法律仅仅确立了一般化的原则(allgemeinerGrundsatz),或者包含了关于个人所需做出义务的抽象式概念从而需要具体行政行为予以具体化,那么即使该等规范不能因此而被排除出保护性法律,但在未通过具体行政行为具体化之前,不得作为保护性法律而被适用。 [26]唯需注意的是,具体化该抽象概念的具体行政行为本身并非保护性法律,原因在于其并非规范。 [27]如果具体行政行为的内容在个案中具体化了规制性规范之中的抽象概念,且该具体行政行为在形式上是合法的,那么该规制性规范在个案中的内容之确定就要共同考察规制性规范和该个案中的具体行政行为。 [28]在这个意义上,本文认为能够界定侵权法保护客体的规制性规范必须是明确的或已通过具体行政行为具体化的强制或禁止规范,否则根本无法确定并因此推论出明确的行为义务,从而也不能直接界定侵权法保护客体。 [29]

3适格规制性规范的目的特征

 

(一)目的特征确立

1.比较法经验

《德国民法典》第一草案第704条第一款(关于侵权行为的一般条款)的理由说明认为,如果一个行为违反了绝对的禁止性制定法,尤其是刑法,那么此行为就是不法的。所谓绝对的禁止性制定法之定义是:对一个(主观权利的)侵犯仅仅是相对于权利人而不法,而绝对的禁止性制定法服务于每个人。” [30]但第二草案第746条第一款最终的规定是:如果某人因故意或过失不法侵犯他人的权利,或者违反旨在保护他人的法律,则他有义务赔偿该他人由此而遭致的损害……”

两相对比,法律的范围被限缩为旨在保护他人的法律,因为第二委员会认为,如果不考虑被违反的制定法是否是保护受害人利益,而赋予所有受害人损害赔偿请求权,这将是非常不合理的。 [31]《德国民法典》在此草案的基础上只不过是将第二草案的第746条第一款分为两款,形成《德国民法典》的第823条。

在起草委员会的观念中,个人法权领域是侵权责任的前提,在此基础上,试图确定个人的法权领域,以明确侵权法的保护客体,并将服务于每个人的法律的表述修改为旨在保护他人的法律。在起草委员们看来:
个人相互之间的法权领域也可以通过以下方式而被确定,即制定法使得某人承担某个为他人利益的义务,强制或禁止他为一定的行为。但在此,只有以下这种强制或禁止才是可以考虑的,即它们旨在保护个人的利益免遭他人侵犯,而并非为公众利益强加某制定法义务,虽然该制定法义务对所有人的利益都是必要的,但它同样对任何人都是有利的。 [32]

因此,委员会试图给法官指示出确定个人法权领域的客观标准,其中之一就是旨在保护他人的法律。通过此界定,排除了所有以保护全体利益为目的的规定,而只有保护性法律才能界定个人的法权领域。

在解释《德国民法典》第823条第二款时,德国几乎所有的学者都强调,被违反的规定必须是为了保护特定个人或者特定范围的个人,以个人保护为目的,而不能仅以对公众的保护作为目的,如果某规定的目的仅仅在于保护公众利益,那么它就并非保护性法律,不能界定侵权法保护的法益。判例对这一点也予以承认。 [33]例如,《德国刑法典》第258条规定了阻挠刑罚(Strafvereitelung)的犯罪行为,即因行为人的行为而造成他人因违法行为而依法应受的刑罚或措施全部或部分不受追究,因为此规定仅仅保护司法,而非之后的潜在受害人,故并非保护性法律,不能根据第823条第二款产生侵权请求权。 [34]我国台湾地区学者在解释民法典184条第(二)项时,也持相同观点。 [35]

2.理由说明

德国学者和我国台湾地区学者虽然都将保护性法律作为法益界定的工具之一,但绝大多数所持的都是解释论立场,似乎并未充分说明,为何要以是否旨在保护个人作为界定侵权法保护客体的适格规制性规范的判断标准。

此问题绝非庸人自扰。冯·巴尔教授在对欧洲各国侵权法考察后指出:但是在法国尤其是在比利时,违反的是否是致力于保护个人利益的制定法,抑或受到的损害是否在其保护范围之内,都是没有关系的。” [36]由此可以看出,能够界定侵权法保护客体的适格规制性规范必须旨在保护个人,这一点并非当然。邱聪智也言明:惟其何以非以保护他人权利或利益为目的,依愚见却又颇为疑惑。” [37]

实际上,之所以只有旨在保护个人的规制性规范才能界定侵权法所保护的法益,上文所引用的《德国民法典》第二起草委员会的说明已经透漏出了信息。既然侵权责任的产生起源于对个人法权领域的侵害,那么个人的法权领域就是侵权责任产生的前提。绝对性权利属于个人当无疑问,而通过规制性规范确定个人的法权领域,则只能要求规制性规范必须旨在保护个人,即使其主要目的不是保护个人而只是附带地保护个人,才能确定法权领域属于个人,个人才可通过诉讼要求他人遵守此制定法,要求他人保护此法权领域,由此才可得主张侵权法的保护。举一个最为极端的例子,我国《刑法》第104条规定了武装叛乱、暴乱罪,此规定的目的非常明显是保护全体国民之利益。假如甲违反了此规定,在某地区组织武装叛乱,导致乙无法在此地区继续商业运行,蒙受损失,乙可否因甲违反了《刑法》第104条的规定主张甲对上述损失予以赔偿。恐怕没有几个人会赞同,原因就在于乙并未因《刑法》第104的规定取得私法上的法权领域。毕竟,侵权法并不具有像警察一样的维护治安的任务,它的目的只在于对具体的受害人提供个人保护。 [38]

从苏永钦教授所提出的期待性可能性角度考虑,规制性规范首先应当具备对世规范的特征,对于行为人而言,才可能具备防免的期待可能性。但是,如果规制性规范是以保护公众利益为目的,此时仍允许受害人提出请求,那么因行为人的违反义务行为而遭受损失的人会非常多,从而在赔偿能力上仍只有极低的期待可能性,因此必须把可能的损害赔偿请求人降低到合理的程度,故作为对世规范的规制性规范必须旨在保护个人,这就成为一个合理的筛选机制,生发出其他更为具体化的筛选机制,使得请求权人有特定化的可能性,从而建立行为人赔偿能力的期待可能性。 [39]在此意义上,冯·巴尔教授才会认为,原则上,只有当某一法律是以保护原告免受实际已经遭受的损害为目的的,违反法定义务才具有侵权法上的意义。 [40]

(二)保护个人目的概念

如上所述,保护性法律必须是以个人保护为目的,如果某规范的目的仅仅在于保护公众利益,那么它就并非保护性法律,但个人保护无需是被违反规制性规范的主要目的,只要该规范在保护公众的同时也有意图对具体的受害人提供保护时,就同样属于保护性法律。 [41]德国联邦最高法院对此做出了经典的定义:

当一项法律规范的作用在于针对法益损害而对个人或某一类人实施保护时-即使这种保护作用相对于本规范保护公众的作用是次要的-则此项规范为保护性法律。……即使条文首先是着眼于公众的利益,但只要其应当也对个人的利益实施保护,则已足够将其视为保护性的法律。 [42]

以下案例有助于理解这一定义,该案案情是:在第一次世界大战期间,德国政府对于肉类进口进行了严格的限制,并规定一国有公司有权力控制进口,该公司某员工不当授权过多的肉类进口,通过他的同伙而将肉出卖以分配利益。该公司即依据第823条第二款起诉要求这些人赔偿。法院判决认为,设立该公司的政府命令之目的是旨在公共利益的保护,但这并未阻止认为根据第823条第二款授予该公司以损害赔偿的权利。 [43]

我国台湾地区的理解与德国法大致相同,认为如法律专以维护社会秩序为目的,个人仅因反射作用而获得利益,则该法律不属于保护性法律。 [44]王泽鉴教授对此举例认为,道路交通管理处罚条例36条规定:汽车驾驶人,有下列情形之一者,处五十元以上、一百元以下罚援:……、仅着背心、内裤者……”其立法目的旨在维护观瞻,非属保护他人之法律,从而汽车驾驶人仅着内裤驾车撞伤行人时,不构成违反保护他人之法律。 [45]

(三)保护个人目的查明

规制性规范如要能够界定侵权法保护客体,必须旨在保护个人,但规范目的实在是一个神秘的事物,每个人都承认它的存在,但没有人能够确切地声称他掌握了规范目的,大部分规范的目的无法仅从规范文本中自动推断出,故必然涉及规范解释。

1.规范解释和政策判断

在《德国民法典》第823条第二款的适用中,学者们很早就认为,立法者并未提供太多指示,无太多内容规定,以致Heck教授认为作为保护性法律的具体规定造成了太多的困难。 [46]为此,在德国文献之中,洪流般的墨水涉及了这个问题,其中被认为最具有代表性的是KnopfleSchmiedel的文章。 [47]

根据Knopfle的观点,《德国民法典》第823条第二款取决于缺少的法政策评价,在判断违反某规范是否依据第823条第二款产生损害赔偿后果时,不仅要符合整体法秩序体系的意义,还要与所涉制定法的意义、内容和目的相一致。由此,在他看来,确定规范目的应分为两个阶段:确定当时法规范的客观效力;对结果进行评价。在第一个阶段,应考虑该规范是否保护特定的人群,避免造成特定损害和造成损失的特定方式,因此必须保护个人利益。在第二个阶段,重点考察损害赔偿结果的妥当性,私法损害赔偿请求权不能与被违反之规范的意义和内容相矛盾;此请求权必须与整体法秩序的体系和内在关联以及责任法的体系和内在关联相一致;此请求权必须是实际可执行的。最终,整体的考察是要回答以下问题,即侵权请求权与规范违反相连接是否是合适的。 [48]

Schmiedel则试图通过分析帝国法院和联邦最高法院的判决,找到确立保护目的的方法。在他看来,规范目的确定的目标在于认识历史上立法者所作的评价,而规范结构、制定法的体系关联以及产生史均可作为确定手段,这三者之间并无优先顺序。他同样确立了两阶层的确定方法:根据历史上立法者的观念至少大致上确定保护目的;目的随时代改变的情形以及与其他法规定相冲突情形下的谨慎调整。 [49]

这两位学者采取了完全不同的出发点,在Knopfle看来,由于保护目的确立的困难,法官必须通过适当的评价确定是否课以损害赔偿责任;而在Schmiedel看来,重点毋宁在于根据历史上立法者的意志确定保护目的。而德国联邦最高法院则采纳了文义、历史和体系三种解释方法,在一些判决中,还主张要通过责任法的整体体系和规范结构的整体关联予以探寻以下问题,即对于个人赋予损害赔偿请求权是否有意义,且在整体责任法体系中是否可容许。 [50]1957年的一个判例能很好地说明上述的规则。该案的基本案情是:被告是一家公共汽车运营商,主管机关向其颁发了运营公共汽车的许可,许可证上明确禁止在特定地点之间开设固定运输线路,而被告违反上述禁令,德意志联邦铁路局起诉要求赔偿。联邦最高法院认为,被告违反了《陆上旅客运输法》中的规范,它规定固定运营线路必须取得主管机关许可,该规定应被确认为《德国民法典》第823条第二款中所言的保护性法律,从而原告可以请求赔偿,因为该法保护联邦铁路局的权利是宪法所容许的。 [51]综合来看,联邦最高法院即运用了文义、体系等方法,并最终确定赋予侵权损害赔偿请求权是可容许的。

无论是文义解释、体系解释还是历史解释,其解释方法都是极其抽象的,所导致的结论也是不确定的。拉伦茨据此认为:规定作为第823条第二款意义上的保护性法律这个特性仅仅在很少的情形下才会缺少个人保护的特征,这个标准的实践价值很小。” [52]Knopfle也承认,最终的目标仍是要确定将规范违反与侵权责任连接起来是否是适当的,此过程中,法官要进行制定法所缺少的评价。即使Schmiedel坚持以历史上立法者的观念作为依据,他也不得不承认目的随时代改变的情形以及与其他法规定相冲突情形下对该观念的谨慎调整,在他看来,所有的认识存在于侵权法与其他法秩序之关联中的深思熟虑 [53]KnopfleSchmiedel之间的区别仅仅在于所承认的法官的政策评价空间之大小而已,但两者的共识是法官必然享有政策评价空间。

所有的解释方法的最终目标都是要判断从整个责任法的角度考虑,赋予原告以损害赔偿请求权是否有意义、合理并且可以接受。以提出这一命题的德国联邦最高法院判决为例,该案大致案情为:一建筑企业(被告)在一块私人所有的土地上进行挖掘作业时,违反了《土地建筑条例》第18条第三款所确定的行为义务,挖断了一个供电企业的电缆,由此导致原告损失。法院判决认为,被告所违反的上述规范不属于保护性法律。几乎无法想象哪一条公法条文不是在较为一般的意义上,以保护人民为目的。此种一般的保护功能不能表明在何种情况下存在一项保护性法律。某规范是否属于保护性法律的最终判断途径是,从整个责任法的角度考虑,赋予原告以损害赔偿请求权是否有意义、合理并且可以接受。只有这样,上诉法院所合理地担心的以下问题才能得以避免,即不断增强的依据《民法典》第823条第二款主张损害赔偿的趋势,会使立法者反对有关纯粹经济损失的一般性责任的立法目的落空。” [54]

在这里,可以清晰地看出不将该案中被违反的规范作为保护性法律的理由:赋予原告损害赔偿请求权会导致责任的过分扩张,这很明显是一个政策判断的结果。这种政策判断的存在被德国联邦法院总结为:

旨在个人保护的观点是规定被承认为保护性法律的基本前提,但是这并不充分。毋宁说,必须根据规范结构的整体关联而得出,损害赔偿请求权的设立根据具体情势是制定法所追求的,也即,此种特别的损害赔偿请求权是有意义的并且根据责任法的整体体系是可容忍的。在这种相互联系中,受害人是否在其他地方获得了足够的保障,这也具有一定的作用。最后,还应注意的是,通过保护性制定法设立的损害赔偿请求权是否与整体的法律原则相矛盾,探寻这种矛盾是否是实际所意欲的。 [55]

我国台湾地区最高法院”95年第395号判决也同样运用了政策判断而确定规制性规范是否属于保护性法律,法院通过审查,认为从整个责任法的角度考虑,赋予原告以损害赔偿请求权是否有意义、合理并且可以接受的。 [56]苏永钦教授对这种政策判断的必要性进行了解释,认为违反保护他人法律只是概括地转介某个社会伦理或公法规定,对于它在私法领域的具体适用,如何与私法自治的价值适度调和,都还未做成决定,司法者站在公私法汇流的闸口,正要替代立法者去做决定:让公法规范以何种方式,以多大的流量,注入私法。 [57]

2.解释基本框架

政策判断在法律适用过程中是必须的,但是是否由此就可以认为解释方法是没有意义的呢?绝非如此!政策判断是必须的,但如果放任法官的政策判断,则会使得法官评价变为一种恣意,同等情况同等对待的基本要求就会被忽略,法的确定性荡然无存。Schmiedel就是因为这种担心,才认为应当限缩法官的政策评价空间。Pollack曾对德国联邦最高法院做出的一些判决进行了梳理,在50个判决中只有8个所采取的立场类似于Knopfle的解释立场,据此得出结论:只有很少一些特别的裁决中,最高法院选择了一个更为广泛的、与Knopfle的建议相一致的出发点。但最高法院原则上采用常规的解释方法,毋宁是支持了Schmiedel的建议。” [58]这绝非偶然,解释方法的应用使得政策评价具有了外衣,但此件外衣并非可有可无的装饰,而是实质要求的对政策评价的一种限制。自此,政策评价既有了工具,但同时也具有了限制,既有了正当性,但也有了枷锁,由此确定解释框架就具有了必要性。

首先是解释对象和解释目标。必须明确的是,保护目的探寻之解释的对象并非整部法律,而仅能是特定的规范。我们不能说《消费者权益保护法》具有保护消费者目的,故而其所规定的所有规范都具有保护消费者的目的。同样,我们也不能泛泛而论某部法律是否具有保护个人目的,而只能讨论某规范是否具有保护个人目的。解释目标则可以用德国联邦法院的语言来概括:从整个责任法的角度考虑,赋予原告以损害赔偿请求权是否有意义、合理并且可以接受。

其次是解释立场。法律解释的主观目的理论和客观目的理论争议也在规范的保护个人目的之解释中反映出来。对于法律解释的最终目标,拉伦茨认为是探求法律在今日法秩序的标准意义(其今日的规范性意义),而所有主观因素和客观因素均应纳入考量。 [59]同样,我们在考虑规范是否具有保护个人的目的以及保护的具体范围时,应通过各种解释标准确定该规范所具有的规范性目的,该规范性目的可能等同于也可能不同于立法者所具有的意图,但我们绝不能无视历史上立法者的意图,也不能完全服从于该意图,而需要与该意图取得合理化的联系。以奥地利最高法院的一个判决来说明这一点。该案案情如下,某城市的市政委员会规定,饲养的狗必须一直有人牵着,但被告并未遵守该规定,导致他的狗咬伤了一个小孩。最高法院首先阐明历史上立法者的意图,它探求了当时的立法历史,根据市政委员会会议的一个记录,确定了当时立法者颁布该规范的意图是保护公共花园。但是,最高法院认为根据目前的情形,该规范的目的也在于保护个人,同时认为市政委员会的理由是无关紧要的。Koziol教授对此表示赞同,认为最高法院并非集中于规则制定者的短视动机,而是集中于理性立法者通过此规定所本应追求的目的,也即该规范的规范性目的。 [60]

最后是解释标准和运用。解释的开端必然是文义,此处所指的文义并非单个语词的含义,而是某特定规范中的语词的含义,这必然要考察该规范的结构,从该个别规范中得出规范目的,当该规定在构成要件之中明确宣示了保护目的和保护范围时,这就是该规定的规范目的。 [61]之后要进行历史考察,可以依据立法资料、立法讨论等规定来解释规范目的,这一点当无疑问。最后要进行体系考察。要考虑的是某规范在整部法律和整体法秩序中所处的地位:整部法律的立法目的。我国立法的一大特色之一就是在第1条宣布整部法律的立法目的,可以作为参考。规范之间的协调,如果A规范依据体系应与B规范具有相同目的,而B规范具有保护个人的目的,那么就可以得出A规范也具有保护个人的目的。所有的解释标准都服务于共同的解释目标,故不应个别地发挥作用,毋宁应相互合作,这些解释标准并没有特定的优先顺位,毋宁必须一并考量。

3.涉及纯粹经济损失的保护个人目的查明

按照德国联邦最高法院的观点,如果受害人的请求在其他地方可以得到充分保障,那么《德国民法典》第823条第二款所提供的侵权法保护就并非必须,这就是所谓第823条第二款的辅助性原则 Subsidiaritatprinzip)。 [62]在涉及纯粹经济损失赔偿时,德国最高法院的多个判决都援用了辅助性原则。对此原则最具有说明意义的是以下重要判例,该判例事实为: [63]

被告车辆到期后未将该车之车辆行驶证交给车辆管理机关和注销车牌号,而后被告将该车转卖他人,在出卖时已对买主说明该车已无保险。买主买得该车后亦未投保。嗣后,买主使用该车致他人受害,且买主并无赔偿能力。故受害人依据《道路交通许可条例》第27条第一款第3句和第29d条第一款规定, [64]起诉被告赔偿其损失。

虽然《道路交通许可条例》中的两项规定,客观上都是为了阻止没有参加保险的车辆投入使用,避免此种车辆致害后被害人无法得到赔偿。但是,联邦最高法院最终还是拒绝了原告依据该规定获得赔偿。为此,法院认为,立法者无意超出行政罚款的范围,而将违反申报义务与侵权行为法中的损害赔偿请求权联系起来。同时,另外一个重要的论据是,受害人可以通过其他途径要求赔偿。因为,原告可以根据《机动车主义务保险法》第3条第五款结合《保险合同法》第158c条第三至五款规定的保险人的介入义务, [65]必要时可根据《德国民法典》第839条对车辆管理机关的不当行为提起诉讼。根据这一判决以及联邦最高法院的其他判决,如果受害人的纯粹经济损失能够通过其他途径得以保障,那么就不承认规制性规范是保护性法律。 [66]

辅助性原则通常被学者们所批评,因为受害人是否可以通过其他途径得到充分的保障,对这个问题的回答往往不可能是充分的和终局的。但在Canaris看来,虽然辅助性原则确实很难经受住批评,但最高法院的基本立场是值得赞同的,只是需要进行其他方式的论证,即在涉及违反规范而导致他人纯粹经济损失的情形中,如果被违反的规范仅仅是规定了罚款处罚或者根本未规定处罚,那么一般应当拒绝对该纯粹经济损失的赔偿。 [67]

结合上述的电缆案,我们可以看出德国联邦最高法院的态度,即应避免过分适用《德国民法典》第823条第二款,否则会产生一个对总括财产实行广泛保护的手段,从而使得法益区分思想的限制功能形同虚设。 [68]不得不承认的是,纯粹经济损失被规制性法律所涉及,这或多或少是一件偶然的事情,因此,侵权法财产保护的射程就不可能取决于这种偶然。 [69]在考虑保护性法律的确定时,必须以法益区分理论作为出发点,Canaris认为这很显然是一个体系一目的解释的结果。因此,在依据第823条第二款对纯粹经济损失提供保护时,需要一个特别的目的性证成(teleologischen Legitimation)。 [70]在满足以下两个条件的前提下,可以判断某规制性规范是以保护他人为目的,从而可为保护性法律,产生纯粹经济损失的赔偿请求权:第一,财产是所涉及规范的主要且直接保护客体,而不仅仅是或多或少有些偶然的保护客体之一;第二,如果产生侵权责任,不会导致不可容忍的评价矛盾,体系可容忍性必须被确保。 [71]

仅仅满足第一个条件并不充分,但第一个条件至少提供了一个极其重要的评价基点。对于第二个条件的回答要更复杂一些。根据《德国民法典》第823条第二款的历史上立法者的解释,刑法是构成保护性法律的一个典范,这也是一个体系和目的解释的结果,较之单纯违反秩序而未规定刑事处罚后果的行为,受刑事处罚的行为往往意味着该行为具有特别强不法性,因此将刑法规范作为保护性法律从而赋予损害赔偿请求权,并不会造成体系内的评价矛盾,但这并非是认为只有刑法规范才能被认为是保护性规范,而只是说,在判断某规制性规范是否属于保护性法律时,刑法规范享有特殊地位,而其他规范是否属于保护性法律则还需另附加特殊的标准,需要特别的目的性证成。 [72]

以一个案例作为说明。德国《有限责任公司法》第30条以下条款规定了构成公司财产的出资不得向股东偿还,如果公司的经营人过失地违反了该等规定,是否可以根据《德国民法典》第823条第二款对债权人遭受的纯粹经济损失要求经营人赔偿,德国许多法学文献承认这一点,将该等规定作为第823条第二款意义上的保护性法律,但联邦最高法院予以否认,其理由是,《有限责任公司法》第31条以下已经规定了所受偿还的股东单独或者其他股东连带归还该等支付的义务,故公司债权人已经通过《有限责任公司法》而得到了足够的保护,根据辅助性原则,所违反的规定不能被认为是第823条第二款意义上的保护性法律。 [73]运用辅助性原则当然不能令人信服,因为在股东破产、逃匿等的情形下,支付可能无法得到偿还。但运用上述的判断标准可证明德国联邦最高法院的结论具有正当性。《有限责任公司法》第30条很明显将公司债权人的利益作为主要保护客体,这已经满足了第一个条件。但《德国刑法典》第15条以下以及其他法律都认为,此种总括财产侵权原则上只能在经营人故意的情形下才能构成,这在《德国民法典》第823条第二款的框架内也是适用的。如果将《有限责任公司法》第30条作为第823条第二款意义上的保护性法律,则会导致过失违反该规定也会根据第823条第二款产生侵权请求权,这就会导致责任法体系内的评价矛盾。因此,第二个条件就无法具备。 [74]

可以看出,德国联邦最高法院在纯粹经济损失保护时所采取的辅助性原则实际上需要重新阐释。具体而言,在纯粹经济损失保护时,要采取上述Canaris所提出的两个标准。这已经证明,虽然在涉及纯粹经济损失保护时,直接界定保护客体的规制性规范之认定需要更为严格的条件,但最终解释目标仍然并无太大区别,第一个条件是第一层过滤,但第二个条件才是最为重要的。

4实际违反规制性规范

 

能够界定侵权法保护客体的适格规制性规范必须旨在保护个人,惟此条件仅为必要条件而非充分条件。在违反规制性规范侵害非属绝对权之法益的个案情形中,如要最终界定该个案中被侵害的法益属侵权法保护,则还需要构成对上述规范的实际违反,这也存在一定的要件。

(一)被违反规范之构成要件被充足

如果一行为违反了某规制性规范,则它应首先充足该被违反之规制性规范的构成要件。这一点至为明显,因为如果行为未充足被违反规范之构成要件,就不能认为该行为违反了此规制性规范。 [75]德国法院即通过多个判决认为,在检讨是否依据保护性法律违反产生侵权责任时,应首先考察被违反规范的构成要件是否满足。 [76]

以一个案例来说明这一点,被告为邮政局,由于其工作人员的失误,北京大学的硕士考试准考证延迟一个月才到达原告,导致原告丧失参加考试的机会。 [77]本案判决适用《合同法》判决原告胜诉,这非常令人疑惑,因为邮寄合同的交寄人是北京大学,故原告并未与邮局缔结邮寄合同,原被告之间并无合同关系。有学者认为,本案应属于违反保护他人法律的侵权类型,应由邮局赔偿原告的机会利益损失和精神损失,其原因在于被告违反了《刑法》第304条的规定。 [78]但是,查《刑法》第304条的规定,该犯罪行为的要件之一是严重不负责任,故意延误投递邮件。但在本案中,被告的工作人员仅仅具有过失,《刑法》第304条的构成要件未得到充足,自不能依据该条承担侵权责任,如认为原告权益应受侵权法保护,则必须另寻他途。

(二)规范的保护范围

如果规制性规范旨在保护个人而构成保护性规范,那么通常认为,判断某行为是否构成违反保护性规范的行为时,还需要注意该规范的保护范围。如果某行为虽充足了被违反之规范的构成要件,但却并未侵犯该规范的保护范围,则就不产生违反保护性规范的侵权责任。

在德国,通过EndemannLiszt等学者的努力,最终由Rumelin详细阐述了保护范围: [79]所保护的人的范围;所保护法益或者物的范围;应被避免危险的方式和种类。德国学者和法院判决大多采纳这一方式,或者将第三种范围纳入到第二种范围之中。 [80]我国台湾地区通说观点和判例也如此认为。 [81]为简化起见,本文将第三种范围纳入到第二种范围之中。此保护范围在判断因果关系时所常采用的法规目的理论中也同样被运用。 [82]

1.人的范围

受害人必须属于被违反规范所意图保护之人的范围,否则受害人就不得因保护性规范被违反而享有侵权请求权。德国联邦最高法院曾做出一个判例可堪说明: [83]

一少年车主在知道另一少年H没有驾照的情况下,将自己的轻型摩托车借给了HH又将车转借给了B,并且车主和H都知道B也没有驾照。B驾车时发生了事故,B的医疗保险人基于让与的诉权,根据《德国民法典》第823条第二款结合《道路交通法》(StVG)第21条第一款第(二)项起诉车主。
法院判决认为,受伤的B不能根据《德国民法典》第823条第二款要求车主赔偿损失,因为《道路交通法》这一条文是为了保护他人免于无证驾驶者驾车所产生的危险,而不是为了保护无证驾驶者本人。

我国台湾地区最高法院”1997年台上子第2131号判决亦可作为说明,本案中原告主张其并非合作社社员,依照制定法规定不得向合作社借款,但被告却违反规定而放款给原告,故原告主张依我国台湾地区民法184条第(二)项主张侵权责任。但最高法院否认了原告主张,认为被违反的规定系对信用合作社之约束,使之不得有滥行放款之行为,其旨在保护合法社员,而非在保护非社员之贷款者

2.物的范围

保护性规范在通常情况下只是意图对确定的法益予以保护,因此,受害人试图请求赔偿的法益必须是被违反的规定所想要保护的法益。如果被违反的保护性规范旨在避免特定危险的方式和种类,则个案中实际发生危险的方式和种类必须是规范所旨在避免的危险的方式和种类。

德国法学说即是如此认为,即只有当避免某些损失是保护性法律的目标时,这些损失才为第823条第二款所包含。当一项损失不属于被违反的规范所划定的保护范围时,则对这一损失将不予赔偿。” [84]德国联邦最高法院的一则判例可作为说明。原告委托被告为其建房,后来所建房屋的屋顶出现了裂缝,原告认为必须对房屋进行翻新,试图依据《德国民法典》第823条第二款结合《刑法典》第319条关于建筑危险罪的规定,要求被告就翻新房屋的费用进行赔偿。该诉讼请求被法院驳回,因为《刑法典》第319条的规定被认为只对他人的身体和生命予以保护,而翻修费用作为纯粹经济损失不属于该规定所意欲防止的损害,故不属于该规定的保护范围。 [85]
对物之范围的认定随着个案的情形可能会发生扩张和改变。例如,德国《有限责任公司法》第64条规定当公司无支付能力时,总经理应不迟延地提出破产申请。按照德国联邦最高法院以往的观点,该规定是为了防止支付不能时已存在的公司债权人在破产分配时受偿还的份额减少。 [86]但如果某人对支付不能公司提供贷款,则该新债务人由此而导致的损失是否包含在保护范围之内?联邦最高法院现在则对此做出了肯定回答,从而扩张了规范的保护范围。 [87]

在我国台湾地区,针对建筑物应有价值之财产损失是否属于刑法193 [88]以及其他相关规范的保护范围,观点并不一致。 [89]例如,在我国台湾地区最高法院”2006年台上字第637号判决中,原审法院认为,被违反的规范所欲保护之对象是公共利益及个人之生命安全,而非个人之财产安全。与原审法院观点以及德国通说观点相反,我国台湾地区最高法院则认为被违反之规定是否已排除对不特定或多数人财产法益之保护并非毫无疑问。但无论如何,不同观点的共同前提是,要对建筑物应有价值之财产损失这种纯粹经济损失依据第184条第(二)项结合刑法193条提供侵权保护,前提是该纯粹经济损失必须属于刑法193条保护范围,这一点当无疑义。

5结论和我国法中的具体适用

(一)结论:适用的一般框架
  适格的规制性规范能够直接界定侵权法保护客体,具体个案论证框架如下:
  1.该规制性规范应处于适格的法律渊源范围之中,但不能是宪法规范。
  2.该规制性规范必须是明确的或已通过具体行政行为具体化的强制或禁止规范。前者指的是规定了明确具体的行为义务,后者是虽仅规定了抽象的行为义务,但此抽象行为义务已通过具体行政行为具体化了。
  3.该规制性规范必须以保护个人或特定范围之人为目的,而不能仅以保护国家公共利益或公众为目的。在通过解释确定该目的时,虽然存在各种解释方法,但法官仍有政策评价的余地,要考虑从整个责任法的角度来看,赋予原告以侵权损害赔偿请求权是否有意义、合理并且不会导致法秩序整体内部的评价矛盾。如果涉及纯粹经济损失,界定规制性规范是否具有保护个人的目的时,应具有更加严格的条件,具体包括:总括财产是所涉及规范的主要且直接保护客体,而不仅仅是或多或少有些偶然的保护客体之一;如果产生侵权责任,不会导致不可容忍的体系评价矛盾。
  4.必须存在对旨在保护个人的规制性规范的实际违反,具体包括被违反规范的构成要件被充足,受害人和受害人的损失处于该规范的保护范围之内(人的范围、物的范围)。 [90]
  需要说明的是,本文的主旨在于分析规制性规范能否及如何界定侵权法的保护客体,但这并不意味着违反人一定要承担侵权责任。德国法中的违反保护他人法律侵权类型具有界定或扩张侵权法保护客体和范围的功能,但其外在体系前提在于三个小概括条款,违反保护他人法律属于独立的侵权类型,构成独立的请求权基础;《侵权责任法》对过错侵权则采用了大的概括条款即第6条第一款,因此在解释立场上,本文的基本前见是认为适格的规制性规范对该条中所规定的民事权益过错因果关系这些概念具有具体化的作用,是这些概念的具体化方式之一,故无法构成德国式的独立侵权类型,而应隶属于作为请求权基础的第6条第一款。按照该条的规定,过错侵权责任的构成除了受侵害法益属于侵权法保护客体这个要件之外,至少还需要因果关系和过错这两个要件被充足。如果适格的规制性规范能够界定侵权法的保护客体,那么该规制性规范的违反可能会减轻受害人对因果关系和过错的证明负担,但并不意味着该规制性规范的违反会导致因果关系和过错被认定。 [91]
  (二)对我国两个实务案例的重新分析
  1.广西广播电视报社诉广西煤矿工人报社电视节目预告表使用权纠纷案 [92]
  在本案中,被告擅自刊登原告合法获得的一周电视节目预告表,引起纠纷,二审法院判决认为,国家新闻出版署1988330日《关于广播电视节目预告转载问题的通知》(以下简称《通知》,该《通知》现已失效)规定,各地报纸和以报纸形式出现的期刊不得擅自一次转载或摘登一周(或一周以上的)广播电视节目预告。如需要转载整周的广播电视节目预告,应与有关广播电视报社协商。被上诉人不经上诉人许可。擅自转载一周电视节目预告表,违反了该通知的规定,应承担侵权责任。
  假如电视节目预告表不适用著作权法保护,则原告的损失就是纯粹经济损失,在此前提下,依本文观点,具体分析思路应当如下:
  (1)该《通知》属于其他规范性文件,其中所确定的行为义务非常明确,且虽以通知为名,但其规范的对象是各地报纸和以报纸形式出现的期刊,绝非仅仅适用于内部关系。
  (2)依据该《通知》的文义,其规范目的很显然是直接旨在保护广播电视报的财产利益;依据历史解释,该《通知》中已经说明:目前,各地一些报纸自行转载广播电视报刊登的节目预告,许多广播电视报对此提出意见,认为侵犯了版权。……据此作如下通知,这意味着立法者的意图直接旨在保护广播电视报的财产利益。因此,广播电视报的财产利益是该规范的主要且直接保护客体。
  (3)电视台通过复杂的专业技术性劳动制作完成电视节目预告表,并由原告通过与电视台订立协议的方式有偿取得在广西地区以报纸形式向公众传播的使用权,但由于被告的行为,导致原告财产利益受损,故赋予原告以侵权损害赔偿请求权不会导致被告责任的过分扩张,而且有助于实现保护广播电视报之利益这个规范性目的。即使电视节目预告表不属著作权法的保护范围,但并不必然排除原告因利益受损而提起侵权损害赔偿请求权。因此,赋予原告侵权责任请求权是合理的、有效的,并且不会导致整体法体系的内在评价矛盾。
  (4)被告的行为已充足了该《通知》中所确定规范的构成要件,并且该案的原告、原告所遭致的损失均属于该规范的保护范围,故存在对规范的实际违反。
  结论:原告损失应作为侵权法保护的客体。
  2.定边县塑料制品厂与中国工商银行咸阳市支行营业部侵权赔偿纠纷再审案 [93]
  对于本案,再审法院最终根据最高人民法院法(经)函(1990103号复函,认为被告违反了以下三个规定而导致原告款项被他人冒领,判决其承担侵权赔偿责任。但该判决的理由阐述似乎颇多可议之处,具体分析如下:
  (1)《中国人民银行结算办法》(以下简称结算办法,该办法已失效)第10条第(二)项规定:汇款单位派人到汇入银行领取汇款的,可在汇款委托书上注明留行待取字样。该规定不属于规定明确行为义务的强制性规范,因此不能直接认定违反该规范所造成的纯粹经济损失属于侵权法保护客体。
  (2)结算办法第10条第(六)项规定汇往外地购货的款项除采购员差旅费可以支取少量现金外,一律转账。依据该办法第1条的规定,该办法的立法目的是防止和打击资本主义活动,准确及时地办理结算,加速资金周转,积极促进国民经济有计划、按比例、高速度地发展。可以推断,该规范的目的并非是为了保护原告的利益,而是为了实现加速资金周转和防止资本主义活动的公益目的,故而该规范并非以原告财产作为直接和主要的保护客体。
  (3)中国人民银行1982年规定,国营、集体企业单位的公款不得以任何名义存入储蓄。该规范的具体来源并未找到出处,但似乎它的目的是为了防止这些单位的公款被私人侵吞,故规范保护范围是否包括防止冒名取款颇有可斟酌余地。
  综上,所有这些规定并不能够直接界定侵权法的保护客体。原告所遭受的纯粹经济损失必须另寻其他理由证成其应受到侵权法保护。 [94]
  (三)类型的规范确立
  从上述分析可以看出,我国法律实务中对规制性规范直接确定侵权法保护客体这个问题的分析,或者流于简单,或者似乎存在错误,其原因在于《民法通则》第106条第二款和《侵权责任法》第6条第一款所使用的人身、财产以及民事权益的文义射程极广,虽然对非绝对权的侵权保护不会存在所谓的法律漏洞,但是恰恰因为此而缺少可堪适用的合理指引。虽然政策判断在法律适用过程中具有影响力,但在法院就实际案例判断时,必须确立合理的论证框架,使得判决具有事后审查的可能性。
  有助于扭转此种情况的就是具体类型的整理。通过论辩而达成的个案判断总需要有其正当化的论证依据,类型的确定可以成为通过论辩而达成的个案判断的补充,前者为后者的正当化论证提供了一个起点。在这个意义上,我们能够将违反保护性规制规范所致的损失作为《侵权责任法》第2条第二款所规定人身、财产权益的一个类型。本文所选择的方式是根据整体类推的方式建立类型。所谓整体类推,按照拉伦茨的界定,指的是将有多数针对不同的构成要件赋予相同法效果的法律规定得出一般的法律原则,该原则在评价上也同样可以适用到法律并未规整的案件事实上。[95]在本文研究的问题上,运用整体类推建立类型的思考过程可简述如下:
  (1)对于许多规制性规范,法律都规定违反该等规范可能会导致侵权责任的承担,换言之,这些规制性规范能够直接界定侵权法保护的客体。
  (2)被违反的规范都是明确规定了行为义务的强制或禁止规范,且都具有保护特定个人或特定人群的目的。
  (3)此类被违反的规制性规范旨在保护特定个人或特定人群且明确规定了行为义务,具有明确的保护范围,由此确定了个人法权领域的范围,他人即负有按照规制性规范行为的义务,由此建立了期待可能性,使得这些规制性规范成为侵权责任合理的筛选机制之一。
  (4)之所以对违反这些规制性规范规定了侵权责任,使得违反该等规制性规范即能界定侵权法的保护客体,原因恰在于此。
  (5)因此,(3)之中所确立的法律理由,不仅适用于明确规定违反即可能承担侵权责任的规制性规范,而且也适用于所有符合上述特征的规制性规范。
  (6)应确立以下一般原则:如果规制性规范是确定了行为义务的强制或禁止规范,且具有保护特定个人或特定人群的目的,且受害人和受害人的损失均处于该等规范的保护范围之内,则违反该等规范致使他人遭受的损失就可以成为侵权法所保护的客体。

 
 
 

注释:
[1]
王利明、周友军、高圣平:《中国侵权责任法教程》,人民法院出版社2010年版,第59页。
[2]
本文所使用的规制性规范(regulatory norms),又被称为管制规范,规制被理解为一种命令控制性规制(command-and-control regulation),相关的形式是设定法律主体的行为义务。关于本文所使用的规制的基本理解,参见[]安东尼奥格斯:《规制:法律形式与经济学理论》,骆梅英译,中国人民大学出版社2008年版,第2页。规制性规范和德国侵权法中的保护性规范都可能存在于公法和私法中,可以简单地理解为,规制性规范要比保护性规范的外延更大。本文之所以选择规制性规范这个名称,目的在于以公法和私法相互工具化作为社会图景,凸显出自由和规制、公法和私法之间的关系。
[3]
这类规定在我国法律中数量相当多,对此的一个不完全清单列举,参见葛云松:纯粹经济损失的赔偿与一般侵权行为条款,《中外法学》2009年第5期。
[4]
但这些规定大多已构成独立的请求权基础,因此在适用时就不必援引《民法通则》第106条第二款或《侵权责任法》第6条第一款。
[5]
例如,南方航空旅游公司诉玉龙旅行社等代销合同纠纷案,载《最高人民法院公报》2002年第2期,本案涉及最高院法释(1997 10号批复和最高院法释(1998 13号批复;定边县塑料制品厂与中国工商银行咸阳市支行营业部侵权赔偿纠纷再审案,本案涉及最高院法(经)函(1990 103号复函;新疆梧桐塑料厂诉泉州铁路有限责任公司侵权赔偿纠纷案,载最高人民法院应用法学研究所编:《人民法院案例选》,2007年第3辑,人民法院出版社2008年版,第318325页;广西广播电视报社诉广西煤矿工人报社电视节目预告表使用权纠纷案,《最高人民法院公报》1996年第1期。
[6]See BGH NJW 1994
18011805BGH NJW 1992, 241242Staudinger Kommentar zum BGB, Aufl.13Berlin, 1999§ 823Hager),G9Staudinger/Hager, § 823G9);Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts,Besonderer Teil, Halbband. 2Aufl. 13C. H. Beck, 1994 S. 433Deutsch/Ahrens, Deliktsrecht, Munchen, 2002Rn. 214Karollus, Funktion und Dogmatik der Haftung aus Schutzgesetzverletzung, Wien, 1992S. 96;参见[]马克西米利安福克斯:《侵权行为法》,齐晓琨译,法律出版社2006年版,第142页。
[
7]Munchener Kommentar zum BGB, Aufl. 4, Munchen, 2001§ 823Wagner),Rn. 324339.MunchKomm/Wagner, § 823Rn. 324339.
[
8]参见王泽鉴:《侵权行为》,北京大学出版社2009年版,第288页;姚志明:《侵权行为法研究》(一),元照出版公司2002年版,第46页;黄立:《民法债编总论》,中国政法大学出版社2002年版,第283页;朱柏松:论不法侵害他人债权之效力(上),《法学丛刊》1992年总第145期。
[
9]我国台湾地区最高法院”1994年台再字第134号判决认为,对第184条第(二)项而言,行政命令不包括在内。
[
10]规制性规范在私法中发生影响的主要领域是合同和侵权。根据《合同法》第52条第(五)项规定,判断合同无效之规制性规范的法律渊源被限定为法律和行政法规,但侵权法领域并不存在上述限制。且上述规定的立法意图虽然值得尊重,但是正当性却大有可议之处,理论上也很难说明为何只有位阶高的法律渊源才能对私法产生影响。在我国,法律和行政法规的规定通常较为原则,法院就不得不依据位阶较低的法律渊源进行论证说理,此时如果规定了位阶限制,规定和实践之间很可能会存在背离,上述规定的司法实践已经表明了这一点,学者对此也进行了反思。参见王利明:关于无效合同确认的若干问题,《法制与社会发展》2002年第5期;耿林:《强制规范与合同效力》,中国民主法制出版社2009年版,第316页以下。
[
11]参见宋春雨:齐玉苓案宪法适用的法理思考,载《人民法院报》2001813日。
[
12]此观点参见童之伟:宪法司法适用研究中的几个问题,《法学》2002年第11期。
[
13]参见前注 [
6], Deutsch/Ahrens书,边码211 ; Bistritzki, Voraussetzungen fur die Qualifikation einer Norm als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB Diss. iur. Munchen, 1981Rn. 16
[
14]Vgl. MunchKomm/Wagner, § 823Rn. 327.
[
15]Vgl. Spickhoff, Gesetzverstoβ und Haftung, Munchen, 1998S. 157ff.
[
16]具体请参见张翔:《基本权利的规范建构》,高等教育出版社2008年版,第47页以下。
[
17]参见颜佑紘:民法第一百八十四条第二项侵权责任之研究,台湾大学2009年硕士论文,第97页以下。需要强调的是,本文仅讨论能够直接界定侵权法保护客体的规制性规范,而非能够影响侵权法保护客体界定的规制性规范。在这里于一般意义上否认基本权利规范能够直接界定侵权法保护客体,但并不否认基本权利规范能够通过各种方式影响到侵权法保护客体之界定,实际上,德国法通过故意背俗行为保护人格利益,在善良风俗界定中将基本权利规范作为重要考虑因素,这是基本权利规范影响到侵权法保护客体界定的重要方式,只是因为此种类型的侵权行为必须以故意作为条件,才导致对人格利益保护不足,一般人格权的概念本身才具有意义。
[
18]反对的观点,参见朱岩:违反保护他人法律的过错责任,《法学研究》2011年第2期。张红博士虽然持与本文相同的观点,但其认为原因在于基本权利规范的立法目的并非在于保护特定人之特定利益,参见张红:《基本权利与私法》,法律出版社2010年版,第166页,而本文则认为原因在于基本权利规范的间接适用理论。
[
19]参见前注 [15]Spickhoff书,第171页以下。
[
20]Wagner教授持该观点,但他是以宪法基本权利规范总体上都能作为保护性法律作为前提,与本文主张不同,Vgl. Munch Komm/Wagner, § 823, Rn. 327; Spickhoff同样认为基本权利规范例外地作为保护性法律时实践意义极小,同上,第172页。
[
21]反对该等基本权利规范作为适格性规范的另外一个理由是,即使这些规范中出现了个人等语词,但这些规范仍然并非直接以私人作为规范对象,而仅仅是设立了国家的制度性保障义务,即国家有义务通过各种制度保障这些基本权利能够对抗公权力和私人,从而与其他基本权利规范并无二致。
[
22]Vgl. MunchKomm/Wagner, § 823Rn. 322ff.Staudinger/Hager, § 823G9; Honsell, Der Verstβ gegen Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB, JA, 1983S. 103Peters, Zur Gesetzetechnik des § 823 Abs. 2 BGB, JZ,1983s. 913ff.
[
23]参见前注 [6]Deutsch/Ahrens书,边码216以下;Karollus书,第287页以下。
[
24]参见[]毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第591页以下。
[
25]Vgl. MunchKomm/Wagner, § 823, Rn. 326; Staudinger/Hager, § 823, G15;参见前注 [6] , Karollus书,第115页。
[
26]Vgl. BGHZ 122, 13NJW 19931580; Staudinger/Hager, § 823G10; Magnus/Bitttrich, Tort and Regulatory Law in Germany, in: Boom/Lukas/ Kissling ed.Tort and Regulatory Law, Springer, Wien/New York, 2007p. 121;参见苏永钦:从动态法规范体系的角度看公私法的调和以民法的转介条款和宪法的整合机制为中心,载苏永钦:《民事立法与公私法的接轨》,北京大学出版社2005年版,第98页。
[
27]Vgl. BGHZ 12213.
[
28]Vgl. BGH NJW 2004, 356, 357; BGHZ 62, 265, 266; BGHZ 122, 1, 4;参见前注 [26], Magnus/Bitttrich文,第121页;参见前注 [6][]马克西米利安福克斯书,第142页以下。
[
29]类似的观点参见解亘:论管制规范在侵权行为法上的意义,《中国法学》2009年第2期。
[
30]Vgl. Mugdan, Die gesammten Materialien zum Burgerlichen Gesetzbuch fur das Deutsche Reich, Bd. 2, R.V. Decker Verlag, 1899S. 405.
[
31]同上,第1076页。
[
32]同上,第1073页。
[
33]Vgl. BGH NJW 1973, 1541BGHZ 66, 388, 390; BGHZ 46, 17, 23;前注 [6]Larenz/Canaris书,第433页;Deutsch/Ahrens书,边码214; Markesinis/Unberath, The German Law of Torts, 4th edNew York: Oxford University Press,2002, p.887;参见[]梅迪库斯:《德国债法分论》,杜景林、卢谌译,法律出版社2007年版,第677页。
[
34]Vgl. BGH NJW 19581775;参见前注 [6]Larenz/Canaris书,第433页。
[
35]参见前注 [8],王泽鉴书,第288页;刘昭辰:侵权行为法体系上的保护他人之法律’”,《月旦法学杂志》2007年总第146期。
[
36][]克雷斯蒂安巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(上卷),张新宝译,法律出版社2001年版,第42页以下。
[
37]邱聪智:《新订民法债编通则》,中国人民大学出版社2003年版,第117页。
[
38]参见前注 [6]Deutsch/Ahrens书,边码213
[
39]参见苏永钦:再论一般侵权行为的类型从体系功能的角度看修正后的违法侵权规定,载苏永钦:《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社2002年版,第308页以下。
[
40]参见[]克雷斯蒂安巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(下),焦美华译,张新宝校,法律出版社2001年版,第293页。
[
41]Vgl. BGH NJW 1973, 1541;参见前注 [15]Spickhoff书,第62页;参见前注 [13]Bistritzki书,边码46页以下;参见前注 [6][]马克西米利安福克斯书,第143页。
[
42]BGH NJW 1992, 241242;前注 [6][]马克西米利安福克斯书,第144页。
[
43]Vgl. RGZ 100142146BGHZ 46, 23;前注 [33]Markesinis/Unberath书,第887页。
[
44]参见前注(8],王泽鉴书,第288页;杨佳元:论保护他人法律之侵权责任,《月旦法学杂志》2000年总第58期。
[
45]参见王泽鉴:违反保护他人法律之侵权责任,载王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第二册),中国政法大学出版社1998年版,第195页以下。
[
46]Vgl. Heck, Grundriβ des Schuldrecht, Tubingen, 1929S.452.
[
47]Vgl. Knopfle, Zur Problematik der Beurteilung einer Norm als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB,NJW, 1967S.697702Schmiedel, Deliktsobligationen nach deutschen Kartellrecht, Teil. I, Tubingen, 1974.
[
48]同上,Knopfle文,第697页以下。
[
49]前注 [47]Schmiedel书,第226页以下。
[
50]Vgl. BGH NJW 199418011803BGHZ 106204207Pollack, Schutzgesetzverletzung und negligenceper se, Frankfurt am Main, 2003S. 126f.
[
51]Vgl. BGHZ 26, 42;参见前注 [33], Markesinis/Unberath书,第943页以下;王文胜:违反成文法义务在我国侵权法中的地位及具体规则之构建,清华大学2009年硕士毕业论文,第54页。
[
52]前注 [6]Larenz/Canaris书,第434页。同样的观点参见前注 [13]Bistritzki书,边码29
[
53]前注 [47]Schmiedel书,第231页。
[
54]BGHZ 66;388ff.;前注 [6],[]马克西米利安福克斯书,第143页以下。
[
55]BGH NJW 1994, 18011803.
[
56]相关判决内容为:刑法第一百九十三条关于违背建筑术成规罪之规定……以维护公众安全,间接及于保护个人权益之安全,当属于保护他人之法律;又不动产之价格高昂,乃为居住者身家安宁之所在,而因小动严之建造为专门之技术,一般消费者无法以己力完成,仅得诚心仰赖于专业建造业者,建造业者亦从中获取利润,故建造者自应遵循政府制定之建筑技术成规施作工程,确保住居安全无虞,始合于社会生活之根本原理。
[
57]参见前注 [39],苏永钦文,第331页。
[
58]前注 [50] , Pollack书,第144页以下。
[
59]参见[]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第199页。
[
60]Vgl. Lukas, Tort and Regulatory Law in Austria, in: Boom, Lukas and Kissling ed.Tort and Regulatory Law, Springer, Wien/New York, 2007p. 18.
[
61]参见前注 [47]Schmiedel书,第159页。
[
62]Vgl. BGHZ 84312, 314; BGH NJW 1980, 1792, 1793;参见前注 [6]Larenz/Canaris书,第435页。
[
63]Vgl. BGH NJW 1980, 1792.;参见前注 [6][]马克西米利安福克斯书,第145页。
[
64]规定内容分别是:车主在转让机动车时,应当向车辆准行机关申报机动车辆没有参加规定的保险,包括保险到期时,车主应当及时申报,并交还行驶证同时注销车牌号
[
65]该介入义务为,如果保险人在车辆保险到期后没有将情况通报给机动车车辆管理机关,则在发生事故时,虽然已无保险合同关系,但仍有介人赔偿义务。
[
66]参见前注 [6],[]马克西米利安福克斯书,第145页以下。
[
67]参见前注 [6]Larenz/Canaris书,第435页。
[
68]参见前注 [6][]马克西米利安福克斯书,第143页。
[
69]参见前注 [6]Larenz/Canaris书,第436页。
[
70]同上,第435页;参见Canaris, Schutzgesetz-Verkehrspflichten-Schutzpflichten, in: FS fur Karl Larenz,Beck Verlag, S.48f
[
71]参见前注 [6]Larenz/Canaris书,第442页。
[
72]同上,第438页。
[
73]Vgl. BGHZ 110, 342359f.
[
74]参见前注 [6]Larenz/Canaris书,第437页。
[
75]参见前注 [47]Schmiedel书,第67页;前注 [50]Pollack书,第73页以下。
[
76]Vgl. BGH NJW 19872433f.BGH NJW 1982, 1037f.
[
77]转引自前注 [18],张红书,第165页。
[
78]同上注。
[
79]Vgl. Rumelin, Die Verwendung der Causalbegriffe im Straf-und Zivilrecht, AcP 901900),S.306.
[
80]VglBGHZ 19114125f.BGHZ 39366367f.BGHZ 1001923f.Staudinger/Hager, § 823G26f.;参见前注 [6] , Deutsch/Ahrens书,边码214以下;前注 [22] , Honsell文,第105页;前注 [33],[]梅迪库斯书,第678页。
[
81]例如,1999年度台上字第1862号判决;参见前注 [8],王泽鉴书,第291页以下;黄立书,第284页以下;陈聪富:论违反保护他人法律之侵权行为,载陈富聪:《侵权归责原则与损害赔偿》,北京大学出版社2005年版,第68页以下。
[
82]Rabel教授就是以《德国民法典》第823条第二款作为法规目的理论的出发点,参见前注 [8],姚志明书,第225页。
[
83]Vgl. BGH VersR 1991196;参见前注 [6][]马克西米利安福克斯书,第146页。
[
84]同上,[]马克西米利安福克斯书,第146页。
[
85]参见BGHZ 39, 366;同上,第146页。
[
86]参见BGHZ 29, 100105f.BGHZ 100, 1923f;参见前注 [6]Larenz/Canaris书,第444页。
[
87]参见BGHZ 126, 181190;参见前注 [6][]马克西米利安福克斯书,第152页。
[
88]该规定为:承揽工程人或监工人于营造或拆卸建筑时,违背建筑术成规,致生公共危险者,处三年以下有期徒刑、拘役或三千元以下罚金。
[
89]具体参见前注 [8],王泽鉴书,第324页以下。
[
90]本文仅讨论了规制性规范对界定侵权法保护客体的意义,如果某适格规制性规范能够界定侵权法的保护客体,虽然并不能直接判定行为人应承担侵权责任,但却可因行为人违反该等规范而通过表见证明规则推定行为人过错和因果关系的存在,从而大大降低受害人的证明责任,具体参见前注 [18],朱岩文;朱虎:规制性规范违反与过错判定,《中外法学》2011年第6期。
[
91]本案例载具体的分析请参见朱虎:规制性规范违反与过错判定,《中外法学》2011年第6期。
[
92]《最高人民法院公报》1996年第1期。本案曾引起了广泛讨论,其中以梁慧星教授的文章最为知名,其主旨观点是认为电视预告节目表应受到著作权法保护,梁慧星:电视节目预告表的法律保护与利益衡量,《法学研究》1995年第2期。
[
93]参见北大法宝,载http://vip. chinalawinfo. com/Case/displaycontent. asp? gid=117507215,最后访问时间:201192日。
[
94]严格来说,本案判决仅仅将违反这些规范作为认定过错的证据,但它似乎完全忽视了论证原告的纯粹经济损失是否属于作为本案诉由的侵权法的保护客体,本文分析在这个意义上似乎是借题发挥。
[
95]前注 [59][]拉伦茨书,第260页。整体类推通常是对法律漏洞进行填补的方式,但在不存在法律漏洞的情形中,整体类推事实上也是类型建立的方式之一。

 

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