施工合同审查的要点分析

2016-11-28 来源:互联网 浏览:0


文:刘 军

施工合同的审查,是建设方和施工方签订合同之前的必经程序,通过对施工合同的审查,可以发现施工合同中潜在问题,尽可能地减少和避免在履行施工合同的过程中产生不必要的分歧和争议,提高施工合同履约率,即使发生了违约或者有争议的情况,也可以比较顺利地解决问题,减少建设方或施工单位的经济损失。在实践中,大部分的合同审查是为了发现问题并加以修改完善,也有少量的合同审查仅仅是用于为决策提供依据。

一、审查合同主体是否合法。

合同主体是否具备签订及履行合同的资格,是合同审查中首先要注意的问题,这涉及到交易是否合法、合同是否有效的问题。

1、注意合同主体的合法和真实。

市场经济强调缔约自由,为了追求利润,许多组织采取各种欺诈的手法,制造主体合法、真实的假相,达到签约(欺诈)的目的,严重干扰了市场秩序。虽然,从法律上讲,因该种动机签订的合同无效,而且可以依照相关救济条款进行责任追究。但是同样会给组织带来人力、物力、财力上的重大损失。所以合同主体的合法真实是合同审查的重要项目之一,是关系合同目的能否实现的前提之一。另外,还要注意审核或确认负责签订合同的单位或个人是否已取得相应的合法授权,以防止无权代理或超越代理权限订立合同的情形存在。当然,自已一方的主体是否适格(例如不是独立法人、法人名称不对、印章和名称不一致等),也要进行审查,防止所签订的合同无效。严格审查发包人资质等级及履约信用,从事房产开发的企业必须取得相应的资质等级;合同上单位名称是否是全称,单位名称和印章是否一致,单位的地址(包括送达地址)和电话联系方式等信息是否准确;合同签订人员是否具有授权,本人和身份资料是否一致;单位建筑工程联系人员和工程代表是否明确,变更联系人和工程代表,交接程序是否合理安排,代表的权限范围是否明确;单位经营范围是否包括建设工程,合同中是否明确单位经营资格、信用等;合同是否有第三方参与,如果有设计单位、监理单位等第三方参与合同签订或履行过程,对自己的权利义务是否会产生不利影响;

2、注意合同主体是否具备相关的资质或许可。

对某些业务领域,按照相关的法律或法规规定,需要合同一方或双方主体必须具备相应的资质或经营许可才可从事。如建设工程设计合同需要国家建设部门核发的设计资质、建设施工合同要求业主有“报建”的整套资料、从事房地产开发业务需要开发资质等。工程来源是否正当(如需要经过招标的是否经过招标),是否需要主管部门的批准手续,工程名称是否规范,工程范围、内容是否清晰;。对实行资质管理或特殊许可的业务,若签约一方不具备相应的从业资质或经营许可,由此所订立的合同一般属于违反国家法律法规的合同。一旦纠纷产生,容易被确认为无效合同。另外采用假的资质进行欺诈也是很常见的。审查相关资质和许可要求审查者深入了解相关专业知识。

3、注意对资信能力、业绩、人员等进行审查。

一个组织的资信能力是影响其履约能力的重要因素,一个规模较大、信誉良好、业绩出色的组织同样有可能因为资金周转的问题而影响其具体项目的操作,从而可能造成缔约方的损失,轻则延误履行期限,重则违约不能履行。因此,一般重大工程项目、重要项目或者较大额度的采购等合同,一般要求对方出具履约保证金函,这样才能从资信上促进对方积极履约。另外在后期质量保证期内,要求对方出具质保金保函也是可行的方法之一,但一般只适用于较大工程项目,涉及金额较多。另外,过往业绩和人员素质也是缔约目的实现的保障之一,对业绩和人员的资料审查应该列入合同关键审查项目之一。审查施工合同对方当事人是否取得了建筑法律或行政法规要求的资质,是否具备相应的工程造价所要求的施工企业法人资质等级。审查时主要看其是否持有国家工商行政管理机关核发的企业法人营业执照,是否持有建设行政主管机关颁发的资质证书,对于不具备相应资质、资格的施工企业应该拒绝,以免合同无效,造成经济损失。还要审查施工当事人的设备、技术水平、经营范围、履约能力、信誉等情况,加以调查核实。

二、审查合同条款是否完备。

应按照合同的性质,依据相应的法律法规的规定对合同条款进行认真审查,确定合同条款有无遗漏,各条款内容是否具体、明确、切实可行。避免因合同条款不全和过于简单、抽象、原则,给履行带来困难,为以后发生纠纷埋下种子。


例如:相对于合同主体、标的、技术标准等重要合同内容来说,有些合同内容很容易被忽视,甚至在合同中完全没有体现,如不可抗力、合同保密、技术开发、质量保证等等,其实从合同履行的可行性上来说,这些也是极其重要的,例如在工程建设合同中,不可抗力发生的机率就非常之高,而因此损失的承担是一个需要严格界定,而又没有相关统一标准的,容易产生纠纷的内容之一,因此对其进行周密的预计,和详细的规定也就成为提高合同可行性的需要了。同样道理合同保密、质量保证、技术开发等内容虽然不和合同标的直接发生联系,但是却是有违缔约目的的内容,需要从缔约目的和后期利益的角度对其相关条款加以重视和完善。

三、审查合同内容是否完备

1、审查合同权利义务,确定权利义务条款是否完整、将来能够实现。首先审查合同中规定的己方的义务实现是否存在障碍,有无依赖外界因素的情况,在需要对方配合的情况下,配合的程序是否已经列明;其次审查己方的权利(主要是付款)是否包含条件,付款的依据是否清晰,是按进度、按工程量还是一次性支付;付款是否具有确定性,是否附加了条件和期限,是否受到外界影响,是否受到对方或第三方前置行为的影响,是否设置了不合理的付款条件,多个付款条款是否有矛盾等;对施工合同条款中的数量表述一定要明确具体,切忌模糊不清。而且要明确计量单位和计量方法。如承包工程面积要写清楚是建筑面积还是使用面积,土方体积是松土体积还是压实体积,这对单位造价包干工程的总造价就有很大的影响。计量方法、计量单位的使用要符合规定,以免双方发生争议。必要时要明确规定工程数量的正负尾数,如土方工程。

2、工程量条款的审查,审查工程量的确定、确认方法,工程量调整依据是否约定。工程量的计算方法是否科学,有关工程量的报告材料如何编写、提交、确认等内容是否具有可操作性,遇到超出设计范围、变更施工范围、返工等情况如何计算工程量是否有约定,工程量的核定期限是否细致、明确;

3、工程质量约定的审查。审查工程质量的确定、确认方法程序。关于工程质量有无明晰的标准,验收范围(如验收依据、设计任务书、设计施工图、技术说明、验收规范等)有无书面的双方签字确认的质量标准细则,质量的实现有无障碍,验收的主体是否合适,验收的期限、程序设计是否合理,如何提出质量异议、如何磋商、处理等;质量争议的处理方式及违约责任是否约定;工程质量保修范围、保修期和保修金的规定等;施工合同中的质量条款是合同中最为复杂的条款和最容易产生纠纷的条款之一。不同的工程质量对工程造价有很大的影响。工程质量一定明确质量标准,是否符合国家颁发的施工质量标准,工程质量要求合格,还是优良。是否要创奖杯,是钱江杯还是鲁班奖等,这些都要写明白。虽然质决定价,但反过来,建设方出了一定的价就应该得到相对应的质。质量标准、质量争议的处理方式和质量违约责任;

4、工程期限的约定的审查。工程期限包括计划开工日、实际开工日、计划完工日、实际完工日、计划竣工日和实际竣工日等的确认程序和时间限制是否明确;工程有无阶段工期的要求;是否有工期顺延的情况,如何提出、确认;工期延误、延期竣工造成的责任承担;审查施工合同的履行期限,分期形象进度和总履行期限都要写清楚,是从公历几时开始到公历几时结束,不要笼统的写多少天。因为这涉及到工程形象进度款支付及工程款最终结算时间,从而影响到支付工程款的时间价值(利息)及工期索赔,最终影响到工程造价。合同工期的定义(合同范围内工程完工工期、总承包工程开工至整体竣工验收的工期);计划开工日、实际开工日、计划完工日、实际完工日、计划竣工日和实际竣工日的定义、确认程序和时限;工程阶段工期要求;工期顺延的条件和确认程序;工期延误、逾期竣工的违约责任及赔偿范围。

5、工程价款支付条款审查。合同价款是暂定价、固定单价还是固定总价。工程价款支付方式(如按月支付、分段结算、一次性结算)中相关依据是否科学、可行,具有操作性;工程价款计量如何进行,程序如何安排,拖延支付惩罚措施是否明确;工程价款支付是否存在不确定性,是否有批准、前置或其他任何形式的弹性条款存在;另外还要审查竣工结算的前提条件。如结算的条件、依据、结算的期限、程序、审核,逾期审核的责任等;施工合同中的价款应是审查中的重中之重。首先要审查工程造价是否合法,是否公平合理,如果工程造价明显偏高或不合法,一定要指出来并提出修改意见。主要审查施工企业保证金等是否符合法定数额,工程预付款数目是否合理,施工进度款支付数额、日期是否合理,维修保证金是否合规。另外工程价格一定要符合国家有关规定,应公平合理。要明确计算方法(如按什么定额计算),货币种类,支付时间和方式。合同价款的性质(暂定价或可调价、固定单价或固定总价);价款的调整条件和方法;价款调整的依据;固定总价时的包干范围和风险包干系数;固定单价时的工程量调整依据、计量方法及适用单价;

6、工程施工条件条款审查。工程准备工作如何开展、设备材料如何安排、设备材料如何采购检验、现场工作如何组织、安全施工由谁保障、场地通行通水通电如何保证,协助工作是否需要等等;

7、工程变更、设计修改、方案变更、材料更换、其他临时修改的双方交换意见的程序、费用等内容的约定是否合理;工程签证的条件、形式、确认程序及作为结算依据的必要条件;工程签证的条件、形式、确认程序及作为结算依据的必要条件;工程变更、设计修改、方案变更、材料代用、合理化建议的处理程序、责任、费用承担及价款结算;阶段性工程技术档案资料的收集整理及提供;

8、已完成工程的保护、竣工验收的性质和程序,竣工资料的内容、份数、提交时限和逾期提交的责任,竣工资料、竣工验收资料的备案;

9、合同提前终止、解除条件、确认和后续处理程序的审查。合同终止、解除情况下已经完成的工作量、工程质量如何审查确认;已购买材料设备的处理,工程资料的编制与移交的时限和程序;已完成工程与未完成工程的技术衔接和处理;合同终止、解除或者符合约定交付工程时的撤场时限、确认程序;考虑合同订立后的可变更可能。

10、施工合同中违约责任条款的审查。施工合同中违约责任与义务要相对应,应符合法律法规规定,约定的违约金和赔偿金的数额不得高于或者低于法律法规规定的比例幅度或限额。特别对违约责任条款中的索赔条款,一定要审查清楚索赔的范围,条件,时间,以及索赔费用的计算方式、标准,因为这对工程造价控制有较大的影响。
11、争议解决途径的审查。一旦发生争议,如何处理,索赔需要哪些文件,形式和程序怎么规定;如何通过法律途径解决,是仲裁还是起诉到法院,是原告所在地法院还是被告所在地法院等等;注意考虑合同纠纷发生的可能。)审查施工合同解决争议的条款时要注意:尽量选择双方协商,协商不成时申请仲裁或诉讼。选择仲裁时必须写明仲裁机构和仲裁地点,仲裁地点或法院尽量选择就近建设方的地方,这样可以节约解决争议费用,从而控制工程总费用支出。

12、审查各阶段应提供的书面报告、材料准备条款。施工前、施工过程中、竣工结算时需要哪些材料,如何编排目录,如何提交、确认,如何联系、通知等,如验收材料、竣工材料、结算材料等;是否需要阶段性工程技术资料,如何整理收集、提供和确认。

四、审查合同签订的手续和形式是否完备。

审查合同是否完备应从以下几点进行审查:

1、审查合同是否需要经过有关机关批准或登记,如需经批准或登记,是否履行了批准或登记手续。2、如果合同中约定须经公证后合同方能生效,应审查合同是否经过公证机关公证。3、如果合同附有生效期限,应审查期限是否届至。4、如果合同约定第三人为保证人的,应审查是否有保证人的签名或盖章,采用抵押方式担保的,如果法律规定或合同约定必须办理抵押物登记的,应审查是否办理了登记手续;采用质押担保方式的,应按照合同中约定的质物交付时间,审查当事人是否按时履行了质物交付的法定手续。5、审查合同双方当事人是否在合同上签字或盖章。6、尽量使用《建设工程施工合同示范文本》,确保双方权利义务平衡;审查合同份数,是否盖骑缝章,页码是否连续,是否为合同原件等;对施工合同形式的审查,建设工程施工合同一定要采用书面合同。如果建设行政主管机关制定了相应的合同范本,最好按合同示范文本签订施工合同。7、审查合同是否需要有关机关批准或者登记备案,合同是否完备、严密,合同文本是否规范、准确。如果是涉外施工合同,合同形式要符合国际法规和国际惯例,签订的涉外施工合同特别是造价方面需要注意不同国家语言文字在价格数值、币种表述上的差别。

施工合同都难以做到十分详尽,完美,做到未雨绸缪,起草或审核合同时,对影响合同变动的因素考虑得越周密细致,就越能避免纠纷,当事人的合同权益也就越容易得到保障。


建设工程施工合同的法律审查

一、签订合同时应如何审查对方的主体:
A、认真审查对方的营业执照(副本),不要只看名片、派头。
要看经营范围,要看经营方式(批、零、代),要看注册资金,要看上级主管单位。—原件,而不是复印件,影印件。重大经济项目谈判,还应调查对方的工商登记。
B、认真审查的特别经营执照。(特种经营许可证,资质证书——建设工程)
C、认真审查对方的资信程度(通过银行及其他单位)
星级企业,“重合同、守信用单位”
D、调查其是否有履约诚意和履约能力。
履约诚意——缔约过失(救济)应尽可能避免成为受害者。履约能力—企业规模,经营状况等方面考察。
E、其他情况:主体有无合同约定的特殊权利。
比如:买卖合同,卖方有无处分权。
F、业务人员的代理权:单位的委托书应明确,具体,要与合同一起留存。持空白的介绍信 、空白的合同书(慎重)

二、一般的合同应当包含哪些条款:合同的内容
第十二条:一般包括以下条款:(略) 倡导性的
1、当事人的名称、姓名、住所。
这是必备条款。明确、具体。
2、标的:权利、义务所指向的对象。订合同是干什么?必备条款。
标的依合同种类分为:1)有形财产—买卖、仓储、保管等;2)无形资产—技术合同;3)劳务—委托、居间、行纪;4)工作成果—承揽、建设工程。
合同对标的的规定应当清楚明白,准确无误。对规格品种、型号、等级、花色等。应避免使用方言和容易产生歧义的语言。
3、数量:—必备条款
选择使用共同接受的计量单位,计量方法,计量工具。对属差、磅差,超幅度,自然耗损应考虑到。“打”不精确。
4、质量:—易产生纠纷的条款
以品种、型号、规格、登记体现。当事人可以约定质量检验的方法,质量责任的期限和条件,对质量提出异议的条件和期限。
5、价款、报酬:(币种)
对价款中的运费、保管、保险费、税费、装卸费、报关费、等由谁负担应约定清楚。
6、履行期限、地点、和方式:
履行的地点有时决定了运费由谁负担、风险谁承担、发生纠纷后由哪一地法院管辖。订立合同时应尽量将本地作为履行地。
7、违约责任:不履行或不适当履行所应承担的法律后果。
详细内容:见合同法第七章,后面详谈。
8、解决争议的方法:
和解、调解、仲裁、诉讼。
国际(涉外)合同选择仲裁地,可排除法院管辖权。另外,当事人可以使用示范文本,订立合同。

三、建设工程施工合同所涉及到的几个问题:
审查建设工程施工合同首先要抓住三个核心问题:质量、工期、价款。质量、工期、价款这三大核心问题,如果我们牢牢抓住了,无论是发包商还是承包商的合法权益以及双方的权利义务关系都会平衡,并且好办。
1.工程质量
为什么说工程质量是一个核心问题了?我们认为工程质量是建筑工程的生命,《建筑法》以及行政法规、建设工程质量管理条例等等,包括建设部的一批部门规章,都把质量作为立法的出发点和主要目的。工程质量主题要比合同是否有效还要重要,为什么这样说呢?如果工程质量合格,即使施工合同无效,但承包人仍然可以向发包人要求结算、要求主张工程款。相反,即使合同有效,但是如果工程质量不合格,承包人也无权取得工程款,因此工程质量是否合格,比合同是否有效高一个层次。
工程质量是承包商、承包人主张工程价款的前提,所以说,不管是诉讼、仲裁还是在诉讼仲裁前向发包人主张结算工程款,作为发包人的律师,要把关,承包人所完成的工程有没有经过最终的竣工验收,竣工验收以后,工程质量是否合格,只有过了这一关,才能进入工程价款的结算程序。
2.工期
工期在建设工程施工合同当中是一个重要的必备的条款,每份建设工程施工合同都会有明确工期,这工期对发包人来讲,有重要的法律意义,如果工期延长,工程不能如期完成,发包人特别是发包人当中的房地产开发商,不能按时进行商品房的预售、现售,不能按时把商品房交给商品房的买房人,从而导致一连串的商品房买卖合同纠纷。因此,这对发包人来说有经济效益和重大的法律意义。对承包人来说,一个合理的工期,也直接影响了承包人经济效益,因为一个工程只有在合理的工期内,经济效益才是最佳,如果是赶工期、故意缩短工期或者应发包人的要求,强行赶工期,那么施工人就会加大自己的生产成本,因为赶工也是需要成本的,如果工期无限制延长,承包人每天就会支出额外的经济费用,如果因为承包商的原因导致工期延长,还会被发包人追究工期的违约责任。因此,作为承包商的律师,要时刻提醒承包商重视工期问题,工期现在往往变成了发包人对付承包商企图少付、拖延支付工程款的惯用手段。
前几年,最高人民法院二审审理过一个案子,发包人与承包人之间为一栋建筑工程施工合同发生纠纷,一审在高级法院,二审在最高人民法院,承包商就是因为工期延误而且没有证据来证明工期延误的原因是发包人的原因,从而导致承包商败诉,工程价款总的只有6000多万,二审法院判决,承包商承担的违约责任达到3000多万,从而导致承包人陷入了经济困境。
还有一个很小的装修工程纠纷,经过鉴定,工程价款在560万左右,当时,合同约定的工期是100天,但由于承包人资金问题以及发包人给出资金的不足,100天当中没有完工,发包人就把承包人赶出施工现场,并且主动向法院提起诉讼,要求承包商承担违约责任,赔偿他的损失,赔偿损失的标准就按照装修的工程(写字楼)日租金标准,赔偿9个月,当然这个标准太高了,为什么?按照我们的理解,即使因为承包商的原因,施工进度不够,100天没有完成,但完成了整个工程的85%,按照这个顺序继续向前,最终延误20天,就会完工,发包人把承包商赶出施工现场,然后慢慢起诉,又不采取措施,减少自己的损失,却索赔9个月的资金,显然在扩大自己的损失。
从这些案例可以看出,在工期的问题上,承包商是弱势一方,只要工期延误了,举证责任首先在承包商,要举证证明工期虽然延误,但不是承包商的过错,是由于发包人的原因引起的,是由于不可抗力引起的,是由于发包人自己分包的第三方施工延缓引起的等原因。只要能证明不是承包人自己的过错,这样才能免除自己的违约责任。
工期已经成为发包人对付承包商的惯用手段。
3.价款
这是三个核心问题中的重要问题,作为发包人来说,只有支付了合同价款,而且按照合同约定支付了合理的价款,才能从承包人手中取得劳动成果。近三年,工程领域的拖欠还是很严重,最主要的原因除了发包人与承包人之间的问题以外,还有一个基本制度问题,怎样控制、保证每个工程在竣工以后,工程价款能够得到及时的结算以及支付,这还没有一套完整的法律制度。
虽然有建设工程价款优先受偿权制度,但这样的制度在实际的操作运行过程中遇到一系列的困难,承包商运用这个法律武器的机会比较少。

四、发包人故意拖延不进行竣工结算,承包人如何处理
工程款拖欠现象越来越多,建设工程施工合同,为工程款的纠纷频频出现,为什么会产生严重的拖欠工程款现象,主要的难度在哪?就是工程款的结算难。发包人与承包人不能在预定的时间内对特定的工程造价形成一致的意见,有不同的结算方法、结算结论,就会产生结算问题,如果不能形成一致的结算意见,发包人认为不拖欠,承包人认为还拖欠工程款。即使纠纷申请工程所在地的建设主管部门进行行政调解,也不能从根本上解决问题,行政主管部门最多同情承包商,要求发包人先预付一部分工程款来解决工人的工资问题,但不能从根本上把纠纷解决好,因此结算就成为解决纠纷的重要节点。
发包人往往故意不进行结算,工程经过竣工验收合格以后,发包人往往先催促承包人先交付工程,发包人一旦接收了实际的工程以后,就会采取各种方法拖延结算,比如说,以承包人提交的竣工结算书,向他提交了,发包人不签收,不签收就为了将来万一承包人向发包人打官司,以未签收结算书为借口。有的虽然签收了,但主要人员不签收,派一个普通的员工签收,一旦产生纠纷,发包人就要承包人举证证明签收的张XX能代表发包人吗?这种情况很普遍。有的发包人佯装在接收承包人的结算书以后,派人和承包商进行对账,对工程量,但对的过程拉得很漫长,而且在对的过程中,不做阶段性的确认。整个对下来,时间很漫长,也不签字。总之手段各种各样,目的是想拖延。
发包人与承包人在合同履行过程中,为什么承包人被动?发包人处于优势地位?我认为,承包商被动的原因主要是他们合同安排的步骤、顺序出现了问题,一般的步骤是竣工验收--交付工程--竣工结算—支付价款。按照这4个步骤的安排,作为发包人,他在交付工程以后,第三步竣工结算对他来说已经没有任何的动力,结算得早付款早,而结算得迟,对他越有好处,因为这时他已经接收并占有了承包人的劳动成果(建设工程)。因此,承包人在这4个步骤的节点上没有安排好。
如果作为发包人,对这4个节点的安排就要采取这样的先后顺序安排合同条款,这样对于发包人来说有什么好处?就是发包人投入了巨额的资金,将大楼建起,不会因为和承包人的一点点结算纠纷,导致整个大楼不能投入使用,这对发包人是有好处的。但如果作为承包人,合同条文如果这样安排,承包人的合法权益就得不到合法的保护。
假如以建设工程施工合同示范文本为依据,承包商维权的局面就有可能发生变化,为什么?在示范文本第32条竣工验收条款和第33条竣工结算条款里规定了,工程竣工验收先进行,验收合格以后,双方进行竣工结算,竣工结算之后,才进行第三步给付结算价款,第四步交付工程,按照这4个步骤的顺序来安排合同条款,承包人就可以按照合同的条款作为自己维权的理由,在工程竣工验收以后,首先要主张进行竣工结算,这时候发包人如果拖延一天结算,就不能很快顺利地得到已经完工的工程,这种情况下,发包人有结算的内在动力。作为承包人,如果按照这个示范合同文本去订立,就可以坚持,发包人不结算,不给付工程价款,承包人就有理由拒交工程。
我做了一些分析,很多承包商由于维权意识不高,加上没有请专业律师到场为他们服务,因此,他们不知道用合同条款里已经存在对他很有利的条款去维权。
《暂行办法》规定:工程竣工后,发包人、承包人双方应当及时办理工程竣工结算,否则,工程不得交付,必须到有关部门办权属登记。凭借着部门规章,能不能坚持不结算不交付工程?答案是否定的,如果合同没有约定,我们不能坚持这个条款,因为部门规章效率等级太低。
那么,究竟法律上有没有规定是先交工程还是先支付工程价款?支付工程价款,交付工程这两个节点在法律上有没有统一规定谁先谁后?《合同法》279条规定,“发包人应当按照预定支付价款并及时签收工程”。从《合同法》279条字面意思去理解,法律并没有强制规定一定要先支付价款后签收工程,而是用了4个字“按照约定”来安排。作为承包商,如果为了改变承包商在签订合同当初的被动局面,特别是在工程竣工之后让承包商能够得到平等的法律地位,我们就把支付价款安排在接收工程交付工程之前。
为了解决结算难的问题,我们建议的第二个方案就是在合同条款里,增加特别条款,这个“特别条款”就是发包人收到承包人竣工结算文件后,应当及时审核,并执行建设部建设工程价款结算暂行办法。
为什么要提出增加特别条款?因为我们现在的建设工程施工合同在定位时,都是参照建设部的示范文本来订立的,但是示范文本由于时间长,有其缺陷,在示范文本通用条款第33条竣工结算条款里,有6个条款,但这6个条款讲:工程竣工验收合格以后,要进行竣工结算,竣工结算的程序安排是由承包商先提出自己单方结算意见,然后递交给发包人,发包人再收到单方意见以后,28天内进行审核,如果28天内审核完毕,就要支付价款,如果28天内审核未完,从第29天开始,要向承包商承担同期银行利息。这样的规定,并没有明确规定发包人在收到承包人单方竣工结算报告28天内不予答复,就视为发包人认可承包人的竣工结算价。没有这样的约定。这就导致结算过程无限制拉长。为了缩短发包人收到单方结算书以后审价的过程,促使他抓紧时间审价,所以,我们就提出要增加这个条款,在合同里增加这个约定。
建设部的《建设工程价款结算暂行办法》第16条也有这样的规定,发包人收到竣工结算报告既完整的结算价款后,在本办法规定或者合同约定的期限内,对结算报告及结算资料没有提出意见,则视同认可。这个文件规定了根据工程规模的大小,发包人审查竣工结算报告的时间,为20天,最长60天,应该说,这个部门规章,是建设部和财政部联合颁发的,对承包商非常有利,也是非常合情合理的,也是为了有目的解决发包人拖延审价的问题,但是它是部门规章,一般法院、仲裁庭由于其不是法律和行政法规,没有强制执行。因此,通过这个文件来解决现实的问题,效果不好,只有在合同里主动约定这样的特别条款。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解决》第20条也有同一意思,但前面他加了5个字“当事人约定”,对司法解释准确理解是:如果合同里面有特别约定,法院就尊重合同约定的条款,视为发包人默认承包人报送的单方结算量,如果合同里没有约定,法院就不认可发包人默认了承包人的结算量。
当然合同的专用条款,主动约定相关的内容,为了避免发包人的敏感,从而提出明确的法律意见,因此我们建议用比较含蓄的方法表述。
如果合同里有特别的约定,作为承包商,要充分运用好这样的特别约定,才能依法维护承包人的合法权益。
甲供材的计价问题,这跟工程造价是相关联的,在这个合同纠纷中,甲方有甲供材,甲供商品混凝土,这个甲供材怎么计价?实际上也有讲究,一审的律师在诉状中写按照结算价是多少钱,减去甲供材550万。在整个一审诉讼中,工程造价是变化的,一开始是按照自己的结算价主张工程款,法院判决是按照中介机构的审价来判决支付工程款,由于原告律师没有提出异议,法院在判决中就说,用审价减去原告在诉状中自认已经收到的甲供材550万,如果不是专业律师,不认为这个是错误的,但仔细分析就会发现这是错的,因为甲供材料,商品混凝土多少立方,计价550万的结论是自己根据自己的计价来算的,而审价部门审价时,是参照平均市场价进行估计的,在工程总造价里,甲供材的立方是固定的,但是审价累计没有550万。因此我们建议,有了特别约定条款,一定要充分利用。

五、发包人擅自使用工程的如何处理
《建筑法》明确规定:建筑工程竣工验收合格方可交付使用,未经验收或者验收不合格的,不得交付使用。
在现实生活中,工程竣工之后,发包人不主动进行竣工验收和不积极进行竣工验收,就单方擅自使用工程情况经常发生,。比如说在有一个很大的造纸厂,承包商把生产车间已经施工好,并且投入使用,正常出产品了,但到现在不进行工程竣工验收,不进行竣工工程验收,就没有办法结算。
这样的案例非常多,如果标的物是厂房,发包人擅自使用,不及时组织竣工验收的机会就比较高,相对来说,商品房、商品住宅这种情况稍微少一点,但也有。河北就遇到过这样的案子。工程已经开始向小业主交付了,但开发商不主张进行竣工验收。面对这样的情况,如果是作为承包商怎么办?首先悄悄的到现场通过数码相机、摄像机等手段固定发包人起用、占有建设工程的时间和范围。而且固定证据的时间越早越好,为什么要用这个证据呢?为什么要固定这个证据?我认为承包人也要举证证明发包人擅自占有使用承包人的劳动成果,承包人如果能够举证证明,至少有5个法律意义:
第一,能证明他实际占有使用工程的时间就是该工程的实际竣工日期,竣工日期以发包人占有、使用工程的开始时间为主。
第二,能证明发包人擅自使用工程的行为,就推定了工程质量合格。从法律意义上说,竣工验收,发包人虽然没有主持,但法律意义上,已经推定该工程质量合格了。
第三,可以免除承包人部分保修义务。因为工程竣工验收合格以后,按照现有的法律安排,承包人有一个工程保修义务,这个保修从竣工之日起两年到五年不等。擅自使用以后,对主体工程和基础工程之外的部分,承包人就不承担保修义务,因为按照法律规定,承包人对建筑工程的主体和基础部分,保修义务是终生的,是建筑物合理的使用。其他的部分,比如说防水,哪个地方需要装修等,承包人都没有保修义务。
第四,可以确定工程款的利息、起算时间。发包人拖欠承包人工程款,承包人除了要本金以外,还要支付相应的利息,利息从什么时间起算,合同没有约定或者约定不明确时,我们从已证明的发包人起用的时间开始起算,法院会支持。
第五,工程作为一个财产,它的风险转移的分界点。万一遇到地震、不可抗力的自然灾害,工程受到了损害,它的风险转移时间界点就有了。
作为承包人,在取证之后,第二步要做的就是开始主动启动结算程序。因为工程质量已经推定合格,承包人要主动地将工程单方结算书制作好,然后向对方送交。从而起动维权的程序,送交竣工结算书之后,能谈判的就可以和解,谈判不了,可以直接向法院起诉或按照仲裁条款向仲裁委申请仲裁。

六、如何运用建设工程价款优先受偿权法律制度保护工程款债权的实现
《合同法》第286条规定了建设工程价款优先受偿权法律制度,286条规定“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款,发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”优先受偿权制度立法初衷是为了保护创造财富的承包商的合法权益,因为不动产是我们当前社会重大的财富,而承包商是这个财富的创造者,如果由于发包人的原因,导致承包人工程款不能回笼,债权不能实现,就严重伤害了创造财富者的积极性,也打破了债权平等受偿的局面。这个制度具有很好的法律意义,特别是现在一批小型的开发商,在调控的背景下,如果资金链断裂,资产不足以偿还所有的债务,承包人如果能通过《合同法》规定的建设工程价款优先受偿权制度,能够优先的将工程款债权得到实现。
但据我了解,现在的承包商主动想起用工程价款优先受偿权制度来保护自己合法权益的成功案例不多。
前几年,我代理过一个案子,我认为是运用了建设工程价款优先受偿权制度。这个案子,标的并不是太大,当时开发商的大楼土建已经基本完成,在装修阶段,发包给XX建筑公司进行承包施工,由于主体是由另外一个人承包的,本案的承包商XX建筑公司签了合同以后,就进场,在已有的大楼基础上进行装修,装修几个月后,突然有一天,某中级人民法院到现场贴了一个公告:这栋大楼已经在X年X月X日被外地的XX法院予以查封,现在中级法院是为了接受外地法院的执行委托,对这个大楼继续进行查封。这个公告一贴,承包商才发现,他正在进行二次建设的大楼,已经成了法院查封的标的物。因此就和律师取得联系。结果,这个开发商欠的债务成批,有银行的,有原来土建承包商的,还有一批商品房买房人已经支付价款的都跟他打官司。在法院,这个开发商作为被执行的案子有上百起。
这种情况下,我们立即停止施工,并进行结算,对方也认可确实欠承包商400多万,但没钱还。我们立即向法院提起了诉讼,关于诉讼请求,我当时列了两点:
第一,要求他给出欠工程款424万。第二,请求法院确认原告就自己施工完成的装修部分、拍卖的价格优先受偿。
法院开庭审理,部分支持了我们的请求。他们在法院认定的理论里面说:由于本案是个案,对承包人工程款的权利没有比较,所以就不能做出一个结论说比谁优先。一审对这个诉讼请求没有做明确的表态,我们当然不能答应。二审法院认可了我们有优先受偿权。因此这个案子在执行过程中就比较顺利。工程款优先得到了保护。
这个案子给我们一个启发:如果作为承包人,首先要建议承包商在签订建设工程施工合同时,一定要进行查询,查询涉案的工程现在处于什么状态,在法律上有没有被相关的法院查封,特别是对已经存在的建筑物进行装修之类的,更要去调查。
第二,要提醒承包商在工程竣工之日起或者约定的竣工之日起,6个月内及时行使优先受偿权。在我们接触的案件中,很多承包商在工程竣工之后,在交付工程之后,超过了6个月,才想起维权,这时候优先受偿权已经过法律规定的6个月期限,最高人民法院对《合同法》286条出了一个司法解释,上面规定承包人行使优先受偿权的期限仅仅6个月。
建设工程价款优先受偿权,这个“优先”是有限度的优先,只能优先于抵押权和一般债权,不能优先于消费者(商品房的买房人)在支付大部分或者全部款项之后,这样的商品房买房人的权利。承包人优先受偿权不能对抗、不能优先于已经支付了全部或大部分购房款的商品房买房人,因此,如果开发商把这个房子基本销售完了,或者买房人订了合同以后,已经支付了全部或者大部分购房款,承包商再去主张工程款优先受偿权,虽然你胜诉了,商品房买房人也胜诉了,但法院在执行时,肯定是先把拍卖的款项支付给商品房买房人或者把房子优先给商品房买房人,承包商的权利就落空了。
第三,在诉讼或者仲裁程序过程中,请求法院或仲裁庭保护工程款的权利同时,要提出确认支付的请求。要求确认承包人有优先受偿权,为什么?如果我们等官司打赢了,申请执行时,再提出这个权利,一是超过了期限,二是超过了期限以后执行庭以我们行权超过了期限而不予保护。同时,我们在诉讼过程中,要申请对房产进行查封,对在建的建设工程进行查封。因为已经查封的工程,开发商就不可能再进行商品房的现售和预售,这样就给执行减少了风险。

七、两份不同的备案合同如何维权
承包人与发包人就某一个大厦双方签订了一份建设工程施工合同,按照合同,承包人把工程竣工验收合格交付之后,双方为结算产生了纠纷,承包人报送的一个结算书,认为工程造价是3000多万,而发包人拖延,承包人就主动向法院提起了诉讼,以自己的结算价为依据,减去发包人已经支付的工程款,认为拖欠2900万。法院在当初审理阶段,发包人与承包人向法庭提交的证据(建设工程施工合同的文本)是完全一样的,第一次开庭过程中,发包人突然提出,原告提交的建设工程施工合同文本与建设局档案馆保管的合同文本不一样,因此,申请法院调取证据。法院应被告(发包人)要求,到城建档案馆调取了建设工程施工合同。通过对比发现,与原告提供的合同存在一个重大的差别:29—3条款写道:本工程为承包人垫资工程,据实结算,实做实收,按工程总价优惠8%,工程结算以本合同为准。而承包手持的合同不存在这个条款,承包人手持的合同条款只有29—1、29—2两条,没有29—3条款,本案争议的焦点就是应该按照哪一份备案合同进行工程价款的结算。城建档案馆保存的文本29—3条是手写的,手写的笔迹与这份合同其他笔迹不一样。在一审过程中,原告的代理律师认为,这个是添加的条款,因为前后的笔迹不一样。但一审法院认为,建设工程施工合同的备案是由承包人备案的,承包人虽然怀疑这个条款是事后添加的,但不能举证证明是添加的,更不能举证证明是发包人添加的,因此,按照城建档案馆保存的备案合同判决,要求承包商工程价款优惠8%,并作出一个判决。而且一审法院还认为,城建档案馆合同是备案合同。
承包商拿到这个判决以后不服,上诉到二审法院要求改判,在上诉期间,承包商更换了代理律师,并且搜集了一份重要的证据,他们把城建档案馆保存的文本29—3这个条款书写的笔迹委托第三方进行了鉴定,搜集了发包人相关的个人笔迹,从而鉴定出添加条款的笔迹是发包人添加进去的笔迹。找到了重要的证据向二审法院提交,二审法院经过审理和法庭辩论,作出了改判的结论:以承包人持有的备案合同作为结算工程价款的依据,工程不让利8%。并作出了改判。
对这个案子,我做了一个分析:
首先承包人手持的建设工程施工合同是不是备案合同,我们认为,备案合同不能理解为在建设主管部门存放的合同是备案合同,承包人手持的,上面盖有备案机关备案章的合同就不是备案合同。根据备案的程序,双方把合同签订过以后到建设主管部门备案时,除了主管部门留下文档以外,也会在合同上盖上备章,编上备案号、备案日期,然后把这个文本交给发包人和承包人,各自保管,因此我们认为,承包人保存的文本上面有备案机关的备案章也是备案合同。所以一审法院认为只有备案机关保存的文本才是备案合同,这个认定是不对的。
第二,承包人应当积极举证,用证据证明自己所持有的备案合同文本是双方当事人一致意思表示,而城建档案馆保存的文本不是双方一致意见的表示。一审法院推理不正确是由于一审法院认为备案是承包商去做的,承包商没有人能举证证明,这个有争议的条款是添加的,因此就认为承包人举证不了。我们认为,初审判决不正确,除了法院的推理不正确以外,其中一个重要的因素是承包人的代理人举证不充分造成的,虽然怀疑争议的条款是事后添加的,但没有证据证明。二审阶段是由于补充了关键性的证据——笔迹鉴定,而且能够证明这个笔迹是由于发包人的经理的笔迹,这样就实现了举证责任的转移,承包人能够证明这个笔迹跟其他笔迹不一样,而且能证明这个笔迹是发包人的经理手写的,这个举证责任就转移给了发包人,发包人要举证证明这个有争议的条款是在得到了承包人同意之后签订的,举证责任的转移很重要。发包人没有办法举证证明,结果使发包人不利。
作为律师,我建议承包商从中吸取教训:以后签订合同时,要尽量避免手写、手填、修改,另外合同一定要增加骑缝印章之类的。这对发包人来说,也是有利的形式。
这个案子提醒我们,应当正确理解备案的重要合同作为结算工程价款的依据,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条明确规定,备案的合同如果与没有备案的合同存在实质性条款内容不一致的情况下,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。这就是我们常说的黑白合同,但什么叫备案的中标合同?我们要认真地理解这个概念。备案机关存档的文本,发包人认为就是备案合同,而承包人所持的合同只要与备案机关不一样,就是阴合同了,这种理解不对,这个案件并不是黑白合同效力指证,而是要正确理解什么是备案的中标合同。

八、承包合同无效如何结算工程款
有这么一个案例, XX建筑公司与开发商签订了承包合同,承包商将一别墅工程发包给建筑商承包,建筑公司又将其中的几十栋别墅包给XX建筑公司,双方签订了一份劳务分包合同,约定别墅工程由河南公司承包施工,材料设备均由河南公司提供,合同采取固定价每平方米包干,工程施工完毕之后,河南公司与建筑公司产生了结算矛盾,河南公司主张施工过程中由于工程变更较多,签证的手续不全,如果按照劳务分包合同中包干结算价来结算,严重亏损,因此要求调高价格进行结算,双方产生了矛盾。
在现实生活中,一般都是X建设集团中标以后,又签订一个合同给第三方(丙方)来施工,然后收取10%的管理费,X建设集团和丙方签订的合同里,约定价款就按照他和甲方签订的合同价款为依据,他收取固定的利润管理费,他的义务就是帮助、代表丙方,自己向业主要工程款。这种工程转包的现象,在现实社会中,屡禁不止。这种情况下,我们认为承包商与第三方签订的合同性质是无效的。就像我刚刚讲的案例,合同在名义上虽然叫劳务分包合同,但本质是建筑公司将别墅工程的主体,整个工程全部由河南建造公司来承包,他是一个转包行为。我们判断合同有效无效,最重要的是要考察主体结构是由谁来施工的,按照《建筑法》的规定,主体结构工程,必须要由承包人给建设工程施工总承包人亲自完成,如果承包商主体工程不亲自完成,而交由第三方完成,那这个合同肯定是违反法律的,无效的。无效合同的法律后果是什么?无效合同在法律上对当事人没有法律约束力,但作为第三方,他实际投入了人力、物力、劳动,把工程建起来了,他也有相应的合法权益,也要取得相应的工程价款,因此,按照最高人民法院的司法解释,要保护第三方实际施工人的合法权益。按照折价补偿的方式去处理。
怎么进行折价补偿?也就是说根据什么标准来结算工程款?像刚才的案例中,河南建设公司第一个方案是:合同虽然无效,但可以参照合同约定要求支付价款。在这个案件,因为第三方河南公司认为他亏损了,不会主动参照这个方案去实施。
第二种方案为:要求据实结算,要求按照实际的工程量按照当地的市场价、采用当地的工程定额进行工程造价的结算,第二种方案结算的结果比第一种方案要好,当然,我们可以在同一个案件中,选择两种方案交次使用。原合同约定的没有涉及变更的那一块,就按照原来合同约定的价格去主张,第二块,在施工过程中发生的涉及变更这一块,因为合同没有约定,就参照据实结算的方法要求增加工程款,两个合起来作为最终主张工程款的总额。
承包商(第三方河南公司)起诉谁的问题,也有两种方案:
第一种方案是河南公司作为原告起诉X建筑公司,起诉违法转包人。理由是双方之间存在着直接的合同关系。
第二种方案就是第三方河南公司可以直接起诉开发商,起诉工程的业主,并把工程的承包商(北京建筑公司)违法分包人列为共同被告,或者由法院来追加他为本案的当事人,理由是根据最高人民法院的司法解释,原告(河南公司)与开发商之间虽然没有直接的合同关系,但根据司法解释,特殊合同的相对性,允许实际施工人直接起诉工程的发包人,当然,发包人承担的法律责任对第三方承担的法律责任是有限的,只按照他与工程总承包人之间的合同来结算是否下欠工程款,在拖欠工程款的范围内,对实际施工人承担还款责任。
建设工程纠纷的管辖问题。如果合同里有明确约定仲裁,就按照仲裁条款向仲裁机构申请,进行处理。如果合同里没有仲裁条款,或者仲裁条款无效,那么,建设工程施工合同纠纷由合同履行地或者被告行为地的法院管辖。
建设工程的合同履行地就是施工行为地。通俗地讲,工程在什么地方,就由工程所在地的法院来管辖,当然,这要考虑工程款争议金额的大小来确定级别管辖问题。
这类案子中,还要明确实际施工人的概念。实际施工人在过去的建筑法和相关的部门规章中,没有这个主体概念,随着最高人民法院司法解释的出台,增加了实际施工人的概念,这个实际施工人是与工程的总承包人、分包人并立的,在概念内涵上,不应当与总承包人、分包人概念重复,也不存在交叉,是指转包或者违法分包的合同关系的承包人,一定是无效合同的承包人才是工程的实际施工人。

九、发包人单方所做的工程审价结论可否作为定案根据
建设工程承包合同中,双方当事人已经确认了工程决算价款,但在工程完工后,发包方的上级部门要求审计,审计部门审计的工程价款与双方在合同中确定的工程价款不一致,引发纠纷。关于在一问题,最高法院2001年给河南省高级法院出过一个答复意见,该意见认为:审计是国家对建设单位的一种行政监督,不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应当以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同中明确约定以审计结论作为结算依据的或者合同约定不明确,合同约定无效的情况下,才能将审计结论作为判决的依据。

十、承包人失去完整的工程量能不能主张增加工程款
什么是签证?没有签证,但承包人已经失去完整的工程量,能不能主张增加工程款?
有这样一个案例,甲方XX单位与乙方河南XX建设集团签订了一份建设工程施工合同,甲方将工厂的综合楼工程发包给建筑公司承包,工程价款采取的是固定总价,承包人签订合同以后,就进场施工,进场之后,发包人提出需要优化设计。因此,又向承包人提交了第二套施工图。承包人就按照第二套施工图进行施工,当初,由于双方关系比较融洽,承包商也提出第二套施工图与第一套施工图之间存在很大图差,图差所产生的工程价款需要增加,这是口头提出的,事后也没有证据证明,一开始,双方关系比较好,发包人就让承包人先做,先施工,不会亏待。
但等工程竣工之后,双方为结算产生了纠纷,发包人认为,合同里订立得很清楚,是固定总价。固定总价的话,在施工过程中,如果有涉及变更,会向你发书面手续。承包人认为,有书面涉及变更的,是在第二套图纸基础上,在施工过程中有涉及变更,并向我签发了涉及变更的通知,这一块据实结算,按照定额、按照市场价。但是第一条图纸和第二套图纸之间图差产生了造价变更,这样的变化要增加工程价款。双方为此就产生了纠纷。
那什么是签证?工程签证的法律性质是什么?签证是在工程施工的过程中,承包人与发包人按照合同约定,对费用的支付,工期的顺延、损失的赔偿等双方经过协商所达成的一致协议。双方书面确认的签证就可以成为工程结算和工程价款增加或者减少的凭据,工程签证的法律性质说白了是对原合同的补充,是双方协商一致的结果,是双方的法律意见。签证是直接用于工程结算的直接证据。在建设工程施工合同过程中,常见的签证有图纸延误签证、延期开工签证、工期延误签证、合同价款调整签证、工程量计量签证、确定变更价款签证、停工签证等等。
施工图由中标签约时第一套(A套)图纸变成了实际施工中使用第二套(B套)图纸,在这种情况下,虽然没有签证,但已经设计完成的工程量,承包人为此能不能主张增加结算价格300万?我们认为,承包人首先要举证证明第二套部分图纸第一套图纸增加的工程量相比,部分是发包人同意其使用的。
第二,承包人要提供证据证明实际增加的工程量是多少。在本案中,虽然没有签证的直接证据,但承包人可以通过其它证据来确认实际发生工程量。“其它证据”是什么?其它证据就是以书证两套图纸,把两套图纸进行对比,同时建设工程施工的实务,作为客体存在的,某一个部位实际发生量是多少,也是客观存在的一个实务证据。
第三,对于实际发生增加的工程量部分,按照合同约定条款,按照2001年《山西省建设工程预算定额》和同期介入市场信息价,要求据实结算。
第四,案子给承包人和承包人有一个启发:一定要建议或者提醒承包商妥善保管工程的每套施工图。图纸在建设工程领域非常重要,包括跟图纸相关的交接手续。

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